=> Trib. Roma, 5 dicembre 2013
La circostanza che l'attore
abbia proposto prima e fuori della causa una domanda di mediazione (di
natura volontaria o obbligatoria) non è impeditiva all'esercizio ed
all'attivazione da parte del Giudice della mediazione demandata di cui
all'art.5 comma 2 d.lgs. n. 28 del 2010 nella versione riformata dal d.l. n. 69
del 2013 (1) (2) (3).
In particolare, il Giudice precisa che:
- si tratta infatti, ove la mediazione demandata sia frutto di una precisa e riflettuta decisione del Giudice che assume in questo caso una funzione di assistenza e guida, di modelli diversi e non alternativi, che si sviluppano con presupposti, forza ed efficacia non sovrapponibili;
- la diversa e solo eventuale onerosità del nuovo procedimento di mediazione (per il quale il primo incontro sconta, in caso di insuccesso, il solo pagamento delle modeste spese di avvio previste dalla normativa vigente) esclude che quello che di fatto si presenta come una ‐ sia pure legittima - seconda mediazione possa essere un aggravio irragionevole per le parti (4).
(1) Si veda Decreto legislativo n. 28 del 2010aggiornato alla legge n. 98/2013 di conversione del c.d. Decreto del fare
(Osservatorio Mediazione Civile n. 67/2013).
(2) Sulla nuova disciplina della mediazione si veda G. Falco, G. Spina (a cura di), La nuova mediazione, Giuffrè, 2013.
(3) Si veda l’utile
VIGNETTA ESPLICATIVA a cura de "La Nuova Procedura Civile"
(4) In
argomento si veda Nuova mediazione e primi chiarimenti ministeriali sulla riforma del 2013: Circolare 27 novembre 2013 (Osservatorio Mediazione Civile n.
83/2013)
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 3/2014
Tribunale di Roma
Sezione XIII
5 dicembre 2013
Ordinanza
Il
Giudice, dott. Massimo Moriconi,
letti
gli atti,
l'attore
ha dedotto la responsabilità professionale e l'inadempimento del medico
odontoiatra, lamentando che a fronte del versamento della complessiva somma di
€.32.000 la prestazione non è stata appropriata, posto che "la protesi
fissa nell'arcata superiore è semplicemente crollata"; per il resto affidando
la descrizione più specifica e tecnica alla relazione del dott. ---.
Ha
richiesto nelle conclusioni un risarcimento di circa €.12.000.
Il
convenuto, vale a dire il dottore odontoiatra, dal suo canto, ha esposto nella comparsa
di risposta una posizione incerta ipotizzando il caso fortuito della rottura
accidentale della protesi e/o la mancanza di diligenza del paziente per non
essersi ripresentato a visita per la fissazione definitiva della protesi
stessa. Le difese di entrambe le parti presentano aspetti problematici sia in
rito che nella sostanza.
L'attore
ha dedotto che la protesi è stata del tutto rimossa sicché verosimilmente non è
più esistente.
D'altra
parte non ha provveduto a richiedere preventivamente al Giudice un accertamento
tecnico preventivo con la ovvia impossibilità attuale di disporre utilmente una
consulenza tecnica di ufficio.
Quanto
alla prova testimoniale richiesta solo con la persona del medico (---) che ha
stilato la relazione di parte prodotta dall'attore si tratta di una serie di
capitoli di prova proposti al fine ad acquisire l testimonianza del predetto
odontoiatra subentrato al convenuto sullo stato e la condizione della protesi
allorché il medesimo provvedeva alla sua rimozione ed alle ragioni di tali
stato e condizione.
Tale
prova si presenta problematica dovendosi prima decidere se un testimone possa
deporre su questioni specificamente tecniche di regola demandabili solo al
consulente di ufficio.
L'odontoiatra
convenuto dal suo canto solo con la memoria ex art.183 II° sembra aver
abbandonato (?) la onerosa tesi ( con la relativa difficile prova) del caso
fortuito per indicare capitoli di prova relativi alle condotte negligenti del
paziente, contenenti una serie di circostanze che occorrerà valutare se siano
eccessivamente innovative e pertanto di dubbia ammissibilità nella sede ove
sono state esposte, rispetto alla laconica ed in parte diversa descrizione dei
fatti di cui al libello introduttivo. Peraltro anche le circostanze indicate
nella memoria 183 II° sono piuttosto generiche.
In relazione alle considerazioni che precedono ed ai provvedimenti che potrebbero
essere assunti dal Giudice, le parti ben potrebbero pervenire ad un accordo
conciliativo, con il vantaggio di una sollecita risoluzione del conflitto, in una
posizione non antagonistica ma di reciproca disponibilità, e con utili ricadute
anche da punto di vista economico e fiscale (cfr. art.17 e 20 del decr.legisl.4.3.2010
n.28) Ammessi i documenti prodotti dalle parti, il Giudice
riserva all'esito di quanto segue ogni ulteriore provvedimento.
Va precisato che nell'autunno del 2012 (cfr. verbale di mancata
comparizione del convenuto medico del 29.10.2012) è stato tentato dall'attore
un percorso di mediazione.
All'epoca era già noto (comunicato stampa del 24.10.2012) l'orientamento della
Corte Costituzionale poi formalizzato con la sentenza del 06.12.2012 n° 272
(G.U. 12.12.2012) che dichiarava incostituzionale la mediazione obbligatoria
non per ragioni sostanziali del contenuto della legge, bensì per mancanza di
una specifica delega al Governo in tal senso da parte del Parlamento.
Al momento della proposizione della domanda (13.12.2012) la domanda in questione
non era pertanto soggetta alla mediazione obbligatoria, reintrodotta a fare
tempo dal 21.9.2013 dal D.L. 69/13 (cd. decreto del Fare), mediazione comunque
già esperita sia pure senza possibilità di successo per via della mancata
comparizione del convocato medico.
Si ritiene che tale circostanza, vale a dire che l'attore abbia proposto prima
e fuori dalla causa, una domanda di mediazione (non ha rilevanza - ai fini che qui interessano - la natura volontaria o obbligatoria), non sia impeditiva all'esercizio ed
all'attivazione da parte del Giudice della mediazione demandata di cui
all'art. 5 co. II del decr. legisl. 28/2010 nella versione riformata dal D.L.69/13
cit.
Si tratta infatti, ove la mediazione demandata sia frutto di una precisa e
riflettuta decisione del Giudice che assume in questo caso una funzione di
assistenza e guida, di modelli diversi e non alternativi, che si sviluppano con
presupposti, forza ed efficacia non sovrapponibili.
Da quanto si espone di seguito è di solare evidenza che nella mediazione demandata
la realizzazione della condizione di procedibilità è solo una delle sue ragion
d'essere.
Esse consistono piuttosto nel giudizio del Giudice secondo il quale
sussistono, nel caso specificamente esaminato, anche (e specialmente)
considerate le difese della controparte in un complessivo bilanciamento (nel
senso anche letterale del termine) con quelle dell'attore, le condizioni
positive perché le parti possano pervenire ad un accordo amichevole, di tipo
conciliativo o transattivo. La forza e l'efficacia è del tutto diversa.
Il momento in cui il Giudice invia le parti in mediazione è svincolato da
rigidità processuali se non quelle molto avanzate del giudizio
(conclusioni/discussione), consentendogli di individuare e di scegliere il
momento più propizio in relazione alle circostanze ed agli sviluppi della causa
(e ciò anche in relazione alle difese articolate dalle parti).
La possibilità, come la presente ordinanza testimonia, di rappresentare pacatamente,
con equidistanza ed imparzialità, i punti di debolezza e di forza delle
rispettive posizioni, consente di esaltare la sensibilità culturale e giuridica
dei difensori, che tanto ruolo hanno nella mediazione riformata. E, tramite essi,
parlare alle parti che pertanto dovranno essere informate nel modo più ampio e
sostanziale dai difensori circa il contenuto del provvedimento, al fine che esse
possano, esattamente come in ambito sanitario, determinarsi verso la scelta
migliore da assumere, in ordine alla quale è precondizione una adeguata consapevolezza.
Compito dei difensori è quello di evocare la possibilità per le parti, cogliendo
le potenzialità del provvedimento del Giudice, di trovare ragionevoli soluzioni
e punti di accordo, non celando, in mancanza, i possibili sviluppi negativi
delle aspettative che l'inevitabile antagonismo insito nella avviata contesa
giudiziaria tende, per ciascuna delle parti, a radicare ed esaltare.
Con la mediazione demandata si evita di intraprendere percorsi spesso già
condannati in partenza (si pensi ad una mediazione obbligatoria prima della causa
nella quale saranno protagonisti necessari soggetti terzi, come assicurazioni
successivamente chiamate; ovvero a situazioni in ordine alle quali le
risultanze della consulenza tecnica disposta dal giudice sono determinanti per
meglio fissare l'ubi consistam della lite); e ciò perché è il Giudice che sceglie,
con oculatezza, il momento migliore per disporne l'avvio.
Dell'assistenza si è già detto. Se del caso, e questo lo è, il
provvedimento di avvio alla mediazione demandata può contenere, ad opera del
Giudice, utili indicazioni e parametri che difensori e parti, assistite da
mediatori di qualità, potranno sviluppare nel miglior modo.
Infine la diversa e solo eventuale onerosità del nuovo procedimento di mediazione
per il quale il primo incontro (preliminare alla mediazione vera e propria)
sconta, in caso di insuccesso, il solo pagamento delle modeste spese di avvio
previste dalla normativa vigente (cfr. per la autorevole conferma di tale opinamento
la Circolare del Ministero della Giustizia 27 novembre 2013 Entrata in vigore
dell’art. 84 del d.l. 69/2013 come convertito dalla l. 98/2013 recante disposizioni
urgenti per il rilancio dell'economia, che modifica il d.lgs. 28/2010. Primi
chiarimenti) esclude che quello che di fatto si presenta come una - sia pure legittima - seconda mediazione possa essere un aggravio irragionevole per
le parti.
Ritenuto opportuno fissare termine fino al 15.1.2014 per depositare
presso un organismo di mediazione, a scelta delle parti congiuntamente o di
quella che per prima vi proceda, la domanda di cui al secondo comma dell’art. 5
del decreto;
PQM
AMMETTE i documenti prodotti dalle parti, riservando al prosieguo
eventuali ulteriori provvedimenti istruttori;
INVITA le parti alla mediazione della controversia;
INVITA i difensori delle parti ad informare i loro assistiti della
presente ordinanza nei termini di cui all’art.4, co.3° co.
INFORMA le parti che l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai
sensi dell’art.5, co.2° e che ai sensi dell’art.8 dec.lgs.28/10 la mancata
partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione comporta
le conseguenze previste dalla norma stessa;
FISSA termine fino 15.1.2014 per depositare presso un organismo di mediazione,
a scelta delle parti congiuntamente o di quella che per prima vi proceda, la
domanda di cui al secondo comma dell’art. 5 del dec. lgs. 28/10;
RINVIA all’udienza del 26.5.2014 h.10 per quanto di ragione.
Roma lì 5.12.2013
Il Giudice
dott. cons. Massimo
Moriconi.