12/13. Inaugurazione dell’Anno Giudiziario 2013: la mediazione nella Relazione del Primo Presidente Ernesto Lupo (Osservatorio Mediazione Civile n. 11/2013)

Numerose sono le relazioni esposte nel corso della Cerimonia d’Inaugurazione dell’Anno Giudiziario 2013 che hanno affrontato il tema della mediazione civile.

Tra queste assume assoluta rilevanza la Relazione del primo presidente della Suprema Corte di Cassazione Ernesto Lupo e, in particolare, il paragrafo 4 del capitolo III della Relazione.

La Relazione in parola affronta preliminarmente il tema del rapporto tra strumenti di risoluzione delle controversie alternativi alla giurisdizione e finalità deflattive del contenzioso, osservando i mezzi di ADR pur non potendo essere considerati direttamente come strumenti generali di deflazione del contenzioso, “possono certamente fornire un contributo alla riduzione dell'accesso alle corti o quanto meno alla riduzione del numero delle decisioni giudiziarie”.

Con particolare riferimento all’istituto introdotto dal d.lgs. n. 28 del 2010 (1), poi, la Relazione fornisce interessanti spunti di riflessione, utili – si ritiene – anche (e soprattutto) nell’ottica dei futuri sviluppi della mediazione civile nel nostro Paese.

Gli auspici degli anni precedenti

Nelle precedenti relazioni sull'amministrazione della giustizia:

• era stata espressa qualche riserva in ordine alla disciplina dettata dal richiamato decreto legislativo con riguardo, in particolare, alla genericità dell’indicazione delle categorie di controversie assoggettate all'obbligo di mediazione;
• si era formulato un giudizio complessivamente positivo in ordine all'istituto in esame, “evidenziandosi l'idoneità dello stesso a favorire una riduzione della durata dei processi civili attraverso la rimozione della principale causa di tale fenomeno, comunemente individuata nell'incapacità del nostro sistema giudiziario di far fronte ad una domanda di giustizia in costante crescita”.

La situazione attuale

La Relazione osserva, precisando che – “la brevità del periodo in cui la normativa ha avuto applicazione nel suo testo originario non ha consentito di verificare appieno la fondatezza di tali auspici” (2) – sulla base dei dati statistici del Ministero (3) possono trarsi le seguenti conclusioni:

• il procedimento di mediazione “ha avuto ampia applicazione” sia nelle controversie in cui “il raggiungimento di un accordo tra le parti è agevolato dalla natura personale dei rapporti intercorrenti tra le parti e dal carattere non seriale degli interessi coinvolti” (come quelle in materia di diritti reali, locazione, divisione, successioni ereditarie), sia in quelle che “investono prevalentemente rapporti di massa” (controversie in materia di contratti bancari e assicurativi);
• va confermata l'efficacia deflativa dell'istituto in esame anche in quanto “là dove le parti vi hanno fatto ricorso, esso si è rivelato realmente capace di favorire una soluzione conciliativa della controversia”;
• sul livello di adesione delle parti alla procedura (in costante incremento dall'entrata in vigore del decreto legislativo fino al momento in cui l'obbligo della mediazione è divenuto applicabile anche alle controversie in materia di risarcimento dei danni derivanti da circolazione dei veicoli e natanti) ha “pesano in misura determinante l’atteggiamento di sfiducia, se non addirittura di preconcetta opposizione, manifestato dalle compagnie di assicurazione, le quali si sono astenute sistematicamente dal comparire dinanzi ai mediatori”;
• mediazione facoltativa: nel 16% dei casi le parti hanno scelto di percorrere la strada della mediazione senza esservi costrette da alcuna disposizione di legge.

Le Prospettive future

Il Primo Presidente, sulla base di tali considerazione, illustra con autorevolezza che esse “dovrebbero indurre a meditare approfonditamente sulla convenienza di abbandonare al proprio destino un istituto la cui disciplina, opportunamente rimodulata alla luce della pronuncia d’illegittimità costituzionale, potrebbe contribuire a fornire una risposta tempestiva ed efficace alle esigenze di tutela nei rapporti tra privati”.

Al riguardo si sottolinea che:

1)    si avverte la necessità di proposte di modificazione della disciplina della mediazione idonee a “vincere le resistenze culturali nei confronti di modalità innovative di gestione dei conflitti civili” su cui ha pesato la fine anticipata della legislatura, illustrando a tal riguardo come ben potrebbe ipotizzarsi “l'imposizione quanto meno iniziale dell'obbligatorietà del tentativo di conciliazione in alcune materie”, riferendosi, in particolare, “alla proposta di rendere obbligatorio non il tentativo di conciliazione, ma solo quello di un incontro preliminare con il mediatore, al fine di valutare in concreto l’opportunità di procedere al tentativo, ovvero di porvi termine in quella sede, con costi e tempi decisamente inferiori”.

2)    nell'attesa che il nuovo Parlamento prenda in esame proposte volte a favorire il ricorso alla mediazione, si ribadisce che “il successo d’interventi legislativi volti ad apprestare e promuovere l'utilizzazione di strumenti alternativi di risoluzione delle controversie esige un forte coinvolgimento di tutti i potenziali attori del processo”, facendo in particolare riferimento alla classe forense, “chiamata a recuperare «la vocazione alla conciliazione delle parti in conflitto, che il nostro ordinamento assegna all’avvocato come fisiologico ruolo funzionale alla piena realizzazione della tutela dei diritti»” (4);

3)    va sottolineata l’importanza dell’iniziativa del giudice, la cui facoltà di invitare le parti a tentare la mediazione “potrebbe contribuire a promuoverne la diffusione, soprattutto se accompagnata da un adeguato monitoraggio degli esiti di tale invito” (5);

4)    la praticabilità di tali interventi è testimoniata dai dati statistici ministeriali:

a.    disponibilità delle parti ad avvalersi della mediazione al di fuori delle ipotesi espressamente previste dalla legge (16%);

b.    ampio ricorso dei contendenti all’assistenza legale;

c.    l’assistenza legale in mediazione non ha rappresentato un ostacolo al conseguimento dei risultati positivi dei procedimenti;

d.    vantaggi derivanti dalla mediazione in termini di risparmio di tempo;

e.    inesistenza di svantaggi in termini di dilatazione dei tempi processuali (“dal momento che la durata dei procedimenti non è risultata superiore ai 77 giorni, rispetto ad una durata del processo di primo grado che si aggira mediamente sui 1.066 giorni”).

Ebbene, un manifesto per la mediazione che viene dal mondo della Giustizia, anzi da una delle voci più autorevole di quel mondo. Un mondo che non è estraneo alla mediazione; anzi, al contrario, un mondo di cui questa fa parte.   

(1) Si veda Testo del d.lgs. n. 28 del 2010 aggiornato alla pronuncia diincostituzionalità della c.d. mediazione obbligatoria, in Osservatorio Mediazione Civile n. 10/2013 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com).

(2) Ciò soprattutto con riferimento alle controversie in materia di condominio e risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti, per le quali l'obbligo della mediazione è entrato in vigore soltanto il 21 marzo 2012.

(3) Si veda Ministero della Giustizia, 27/10/2012: dati statistici sullamediazione aggiornati al 30 giugno 2012, in Osservatorio Mediazione Civile n. 8/2013 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com).

(4) Mi si permetta di rimandare al riguardo alle considerazioni espresse in:

- L’Osservatorio Nazionalesulla Mediazione Civile compie 1 anno, in Osservatorio Mediazione Civile n. 127/2012 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com);

- Spina, Incostituzionalitàdella mediazione obbligatoria: la mediazione non è morta!, in Osservatorio Mediazione Civile n. 119/2012 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com).

(5) Si veda sul punto La mediazione demandata dal giudice come sistema omeostatico del processo civile: il progetto dell’Osservatorio sulla Giustizia Civile di Milano in La Nuova Procedura civile, 22/01/2013. 

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 12/2013

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com

Corte Suprema di Cassazione

Ernesto Lupo

RELAZIONE

sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2012

Roma, 25 gennaio 2013

…omissis…

4. Gli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie (ADR).

Gli strumenti di risoluzione delle controversie alternativi alla giurisdizione (ADR),

pur non potendo essere considerati direttamente come strumenti generali di deflazione del

contenzioso, ma costituendo più propriamente forme di risposta a domande di giustizia di

particolare natura, possono certamente fornire un contributo alla riduzione dell'accesso alle

corti o quanto meno alla riduzione del numero delle decisioni giudiziarie. Nella valutazione

di tali strumenti, la CEPEJ ha individuato tre diverse tipologie di procedimento, la

mediazione, la conciliazione e l'arbitrato, non sempre presenti negli ordinamenti di tutti gli

Stati e spesso differenziate secondo criteri diversi (ad esempio, il patteggiamento della pena

è considerato una forma di mediazione in Francia, ma non in Italia e nei Paesi Bassi). La previsione di ADR è comunque in continua espansione, anche se diverse sono le materie

per le quali esse sono previste e le forme nelle quali si realizzano: in particolare,

l'ordinamento italiano esclude dalla mediazione gli affari amministrativi e, al pari di quello

della Germania e del Regno Unito, anche gli affari penali⁽⁷⁷⁾, mentre l'ordinamento francese

e quello spagnolo ammettono la mediazione per tutti gli affari.

Com'è noto, con sentenza n. 272 del 2012 la Corte costituzionale ha dichiarato

l'illegittimità costituzionale del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, emanato dal Governo in

attuazione della delega conferita dall'art. 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, nella parte in

cui, nel disciplinare la mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e

commerciali, prevedeva, all'art. 5, comma 1, l'obbligatorietà del ricorso a tale strumento

alternativo di definizione delle controversie, condizionando, in numerose tipologie di

controversie civili, la procedibilità della domanda giudiziale al preventivo esperimento del

procedimento di mediazione.

Nelle precedenti relazioni sull'amministrazione della giustizia, pur esprimendosi

qualche riserva in ordine alla disciplina specificamente dettata dal decreto legislativo, in

particolare con riguardo alla genericità dell'indicazione delle categorie di controversie

assoggettate all'obbligo di mediazione, si era formulato un giudizio complessivamente

positivo in ordine all'istituto in esame, evidenziandosi l'idoneità dello stesso a favorire una

riduzione della durata dei processi civili attraverso la rimozione della principale causa di tale

fenomeno, comunemente individuata nell'incapacità del nostro sistema giudiziario di far

fronte ad una domanda di giustizia in costante crescita.

La brevità del periodo in cui la normativa ha avuto applicazione nel suo testo

originario non ha consentito di verificare appieno la fondatezza di tali auspici, soprattutto

con riguardo alle controversie in materia di condominio e risarcimento del danno da

circolazione di veicoli e natanti, per le quali l'obbligo della mediazione è entrato in vigore

soltanto il 20 marzo 2012 (a differenza delle controversie in materia di diritti reali,

divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende,

risarcimento del danno da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della

stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, per le

quali ha trovato applicazione dal 21 marzo 2011). Ciò che può dirsi, peraltro, sulla base dei

dati statistici forniti dal Ministero della giustizia (DGStat), è che il procedimento in

questione ha avuto ampia applicazione non solo nelle controversie, come quelle in materia

di diritti reali (19,3% dei casi), locazione (12,7% dei casi), divisione (5,6% dei casi),

successioni ereditarie (3,3% dei casi), in cui il raggiungimento di un accordo tra le parti è

agevolato dalla natura personale dei rapporti intercorrenti tra le parti e dal carattere non

seriale degli interessi coinvolti, ma anche nelle controversie che, come quelle in materia di

contratti bancari (9,1% dei casi) e assicurativi (8,3% dei casi), investono prevalentemente

rapporti di massa.

L'efficacia deflativa dell'istituto trova poi conferma nella costatazione che, là dove le

parti vi hanno fatto ricorso, esso si è rivelato realmente capace di favorire una soluzione

conciliativa della controversia, avendo condotto ad una definizione concordata nel 46,4% dei casi in cui entrambe le parti sono comparse⁽⁷⁸⁾. Positivo sarebbe potuto risultare il

giudizio anche in ordine al livello di adesione delle parti alla procedura, in costante

incremento (dal 26% al 35,7%) dall'entrata in vigore del decreto legislativo fino al momento

in cui l'obbligo della mediazione è divenuto applicabile anche alle controversie in materia di

risarcimento dei danni derivanti da circolazione dei veicoli e natanti, se su tale dato non

avesse pesato in misura determinante l'atteggiamento di sfiducia, se non addirittura di

preconcetta opposizione, manifestato dalle compagnie di assicurazione, le quali si sono

astenute sistematicamente dal comparire dinanzi ai mediatori.

Questi rilievi, unitamente alla considerazione che nel 16% dei casi le parti hanno

scelto di percorrere la strada della mediazione senza esservi costrette da alcuna disposizione

di legge, dovrebbero indurre a meditare approfonditamente sulla convenienza di

abbandonare al proprio destino un istituto la cui disciplina, opportunamente rimodulata alla

luce della pronuncia d'illegittimità costituzionale, potrebbe contribuire a fornire una

risposta tempestiva ed efficace alle esigenze di tutela nei rapporti tra privati.

In tale prospettiva, pur dovendosi prendere atto che, come ritenuto dal Giudice

delle leggi, l'obbligatorietà del ricorso alla mediazione, assunta dal legislatore delegato quale

profilo caratterizzante nella disciplina dell'istituto, non trovava adeguato riscontro nei

principi e criteri direttivi enunciati dalla legge delega, ispirati invece alla volontarietà

dell'iniziativa e all'intento di promuoverne la diffusione mediante la previsione di incentivi

di carattere fiscale, non può non osservarsi che la scelta di favorire l'utilizzazione di

strumenti di risoluzione delle controversie alternativi alla giurisdizione risponde ad esigenze

di deflazione del contenzioso e di miglioramento dell'accesso alla giustizia fatte proprie

anche dagli organi dell'Unione europea. Significativa, al riguardo, è la circostanza che, nel

rilevare il difetto di delega, la Corte costituzionale abbia avvertito la necessità di sottolineare

il legame dell'art. 60 della legge n. 69 del 2009 e del d.lgs. n. 28 del 2010 con i seguenti atti

comunitari: a) la risoluzione del Consiglio europeo di Tampere del 15 e 16 ottobre 1999,

avente ad oggetto la creazione di uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia nell'Unione

europea; b) la direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio

2008, nella quale si afferma esplicitamente che la mediazione «può fornire una risoluzione

extragiudiziale conveniente e rapida delle controversie in materia civile e commerciale»,

aggiungendosi che «gli accordi risultanti dalla mediazione hanno maggiori probabilità di

essere rispettati volontariamente e preservano più facilmente una relazione amichevole e

sostenibile tra le parti»; c) la risoluzione del Parlamento europeo del 25 ottobre 2011, sui

metodi alternativi di soluzione delle controversie in materia civile, commerciale e familiare,

nella quale, pur escludendosi l'imposizione generalizzata di un sistema obbligatorio di ADR

a livello di UE, si prevede la possibilità di valutare un meccanismo obbligatorio per la

presentazione dei reclami delle parti al fine di esaminare la possibilità di ADR; d) la

risoluzione del Parlamento europeo del 13 settembre 2011, nella quale, passandosi in

rassegna le modalità con cui alcuni Stati membri hanno proceduto all'attuazione della

direttiva sulla mediazione, si osserva che «nel sistema giuridico italiano la mediazione

obbligatoria sembra raggiungere l'obiettivo di diminuire la congestione nei tribunali».

E' pur vero che dai predetti atti non si desume alcuna opzione esplicita o

implicita a favore del carattere obbligatorio della mediazione, in quanto il legislatore

comunitario si è preoccupato soltanto di disciplinare le modalità secondo le quali il

procedimento può essere strutturato, senza imporre né consigliare l'adozione del

modello obbligatorio, ma limitandosi a stabilire che resta impregiudicata la legislazione

che rende obbligatorio il ricorso alla mediazione (cfr. art. 5, comma 2, della direttiva

2008/52/CE). Peraltro, come ha rilevato lo stesso Giudice delle leggi, la Corte di

giustizia UE, nella sentenza 18 marzo 2012, in causa C-317/08 ha riconosciuto, sia pure

come obiter dictum e in riferimento a specifiche fattispecie, quantitativamente limitate e

con una struttura peculiare, l'inesistenza di «un'alternativa meno vincolante alla

predisposizione di una procedura obbligatoria, perché l'introduzione di una procedura

extragiudiziale meramente facoltativa non costituirebbe uno strumento altrettanto

efficace per la realizzazione degli obiettivi perseguiti».

La fine anticipata della legislatura ha impedito l'esame di proposte di

modificazione della disciplina della mediazione, idonee a vincere le resistenze culturali

nei confronti di modalità innovative di gestione dei conflitti civili, attraverso

l'imposizione quanto meno iniziale dell'obbligatorietà del tentativo di conciliazione in

alcune materie, magari temperata dalla previsione di una procedura meno gravosa nelle

liti in cui esso ha minori chances di successo: mi riferisco, in particolare, alla proposta di

rendere obbligatorio non il tentativo di conciliazione, ma solo quello di un incontro

preliminare con il mediatore, al fine di valutare in concreto l'opportunità di procedere al

tentativo, ovvero di porvi termine in quella sede, con costi e tempi decisamente

inferiori.

Nell'attesa che il nuovo Parlamento prenda in esame proposte simili ed altre

volte a favorire il ricorso alla mediazione, non può che ribadirsi quanto già affermato

nelle relazioni sull'amministrazione della giustizia degli scorsi anni, e cioè che il successo

d'interventi legislativi volti ad apprestare e promuovere l'utilizzazione di strumenti

alternativi di risoluzione delle controversie esige un forte coinvolgimento di tutti i

potenziali attori del processo, e quindi non solo delle parti, cui si richiede «una salda

fiducia nella possibilità di trovare un accomodamento dinanzi al mediatore», ma anche

della classe forense, chiamata a recuperare «la vocazione alla conciliazione delle parti in

conflitto, che il nostro ordinamento assegna all'avvocato come fisiologico ruolo

funzionale alla piena realizzazione della tutela dei diritti». Neppure va sottovalutata

l'importanza dell'iniziativa del giudice, la cui facoltà di invitare le parti a tentare la

mediazione, finora sottoutilizzata (2,8% dei casi), potrebbe contribuire a promuoverne

la diffusione, soprattutto se accompagnata da un adeguato monitoraggio degli esiti di

tale invito.

La praticabilità di questi interventi è testimoniata dagli stessi dati statistici relativi

al breve periodo di applicazione del decreto legislativo, dai quali risultano, oltre alla già

menzionata disponibilità delle parti ad avvalersi della mediazione al di fuori delle ipotesi

espressamente previste dalla legge, l'ampio ricorso dei contendenti all'assistenza legale

(della quale si sono avvalsi l'84% dei proponenti e l'85% degli aderenti), che non ha

rappresentato un ostacolo al conseguimento dei risultati positivi già segnalati

(raggiungimento dell'accordo nel 46% dei casi), nonché i vantaggi derivanti dalla

mediazione in termini di risparmio di tempo, o quanto meno l'inesistenza di svantaggi in

termini di dilatazione dei tempi processuali (dal momento che la durata dei

procedimenti non è risultata superiore ai 77 giorni, rispetto ad una durata del processo

di primo grado che si aggira mediamente sui 1.066 giorni).

⁽⁷⁷⁾ Essendo però in quelli penali davanti al giudice di pace prevista invece una forma di conciliazione ad opera del giudice per i reati perseguibili a querela, che può realizzarsi anche attraverso interventi di mediazione di centri e strutture pubbliche (art. 29, commi 4 e 5, d. lgsl. 28 agosto 2000, n. 274).

⁽⁷⁸⁾ Il problema è che l’aderente non è comparso nel 64,2% dei casi, onde la percentuale di quasi la metà si riferisce soltanto al 31,2% delle mediazioni iscritte.

…omissis…

AVVISO. Il testo di questo provvedimento non riveste carattere di ufficialità.