Incostituzionalità della
mediazione obbligatoria:
la mediazione non è morta!
la mediazione non è morta!
di Giulio Spina
1. Premessa
Come noto, il 23 ottobre 2012 si è svolta
l'udienza pubblica relativa alla questione di legittimità costituzionale circa
l'obbligatorietà della mediazione civile (d.lgs. n. 28 del 2010) (1).
Con comunicato stampa del 24 ottobre 2012
dell’Ufficio Stampa di Palazzo della Consulta è stato reso noto che la Corte Costituzionale ha dichiarato la
illegittimità costituzionale del d.lgs. 4 marzo 2010, n.28 nella parte in cui
ha previsto il carattere obbligatorio della mediazione (2).
Per il momento è dato sapere solo che la
motivazione di tale decisione è legata all’eccesso di delega legislativa (3).
Al fine di poter comprendere quale sarà l’effettiva incidenza sul futuro della
mediazione della pronuncia della Consulta si ritiene necessario attendere il
dispositivo e, soprattutto, le motivazioni della sentenza in quanto, stante il
tenore del comunicato stampa di Palazzo della Consulta, l'unico profilo della
normativa sulla mediazione censurato dalla Corte è, appunto, l'eccesso di
delega legislativa del d.lgs. n. 28 del 2010 rispetto all'art. 60, l.
n. 69 del 2009; si tratta, dunque, di un profilo di forma che nulla – per il
momento – parrebbe dire sulla costituzionalità o meno della disciplina dell’obbligatorietà
della mediazione.
2. L’ordinanza di rimessione
Al riguardo occorre innanzitutto ricordare
come l’ordinanza di rimessione del TAR del Lazio n. 3202
del 12/04/2011 aveva dichiarato rilevante e non manifestamente infondata
la questione di legittimità costituzionale (4):
·
dell’art. 5
del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, primo periodo (che introduce a
carico di chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa alle
controversie nelle materie espressamente elencate l’obbligo del previo
esperimento del procedimento di mediazione);
·
dell’art. 5
del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, secondo periodo (che prevede
che l’esperimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda
giudiziale);
·
dell’art. 5
del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, terzo periodo (che dispone che
l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto o rilevata d’ufficio dal giudice);
·
dell’art.
16 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, laddove dispone che abilitati a
costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il
procedimento di mediazione sono gli enti pubblici e privati, che diano garanzie
di serietà ed efficienza.
Ciò sotto due profili:
- in relazione all’artt. 24 della Costituzione (5);
- in relazione all’artt. 77 della Costituzione (6).
3. I primi commenti
Ciò considerato, come anche attenta ed autorevole
dottrina ha prontamente rilevato (7), solo dalle motivazioni della sentenza
potrà apprendersi se la Corte:
a) abbia analizzato solo il vizio formale dell'eccesso di delega, senza dunque entrare
nel merito anche della compatibilità della mediazione obbligatoria con il
diritto costituzionalmente garantito di agire in giudizio (art. 24 Cost.);
b) abbia analizzato
entrambe le questioni (eccesso di delega ex art. 77 Cost. e limitazione
temporanea dell’accesso alla giustizia ex art. 24 Cost.), rilevando
l’illegittimità costituzionale della disciplina di cui all’art. 5 c. 1 d.lgs.
n. 28 del 2010 solo con riferimento al profilo dell’eccesso di delega
legislativa.
Nel primo caso – lett. a) – la
disciplina della mediazione obbligatoria non avrebbe in effetti subito alcuna
bocciatura per così dire sul piano sostanziale, essendosi la Corte limitata
a rilevare l’illegittimità costituzionale della mediazione obbligatoria sotto
un profilo meramente formale ed estraneo al funzionamento del nuovo istituto.
Nel secondo caso – lett. b) – la
previsione dell’ obbligatorietà della mediazione risulterebbe addirittura rafforzata dalla
pronuncia della Consulta che, avendone analizzato la costituzionalità anche con
riferimento all’art. 24 Cost. non ne avrebbe rilevato alcun profilo di
illegittimità.
Tuttavia,
un rilievo di incostituzionalità – sebbene
solo per eccesso di delega – vi è pur stato, con i conseguenti effetti in
merito all’efficacia (a norma dell’art. 163 Cost., dal giorno successivo alla
pubblicazione della decisione della Consulta) delle soprarichiamate disposizioni
del d.lgs. n. 28 del 2010 oggetto dello scrutinio costituzionale (8).
Di
qui l’ampio ed attualissimo dibattito
sul futuro della mediazione e dei relativi posti di lavoro ed
indotto economico), che vede gioire i detrattori dell’istituto a fronte dello
sconforto dei suoi sostenitori (gli operatori della mediazione che, peraltro,
tanto hanno investito, in termini di professionalità, nel nuovo istituto).
4. Spunti di riflessione
Lasciando per il momento da parte il dibattito in ordine ai futuri (e
si ritiene imminenti) interventi normativi conseguenti alla pronuncia della Consulta,
si vogliono proporre alcune brevi riflessioni
in merito, proprio, alla mediazione obbligatoria.
Innanzitutto l’obbligatorietà
della mediazione non comprende, in sé, tutto l’istituto della
media-conciliazione, così come tutta la disciplina del decreto legislativo sopra
richiamato.
L’obbligatorietà consiste
nella previsione, da parte del legislatore delegato del 2010, della condizione di procedibilità della
mediazione nelle controversie in alcune specifiche materie.
Lo scopo di tale previsione è, tramite la previsione di un obbligo, diffondere e promuovere lo strumento della
mediazione.
Dunque, la decisione della Consulta
non ha né giuridicamente, né concettualmente, toccato la bontà dello strumento.
Ciò che ne risulta, per il momento, inficiata, è l’obbligatorietà. Ma se questa
ha il solo fine di promuovere la mediazione – pur lottando in tutte le più
opportune sedi per la reintegrazione dell’obbligatorietà – appare innanzitutto opportuno
una seria e consapevole attività di
comunicazione volta:
1)
alla corretta informazione circa lo stato
della normativa sulla mediazione (come detto solo l’obbligatorietà, e solo per
eccesso di delega, è stata censurata; senza alcun effetto sul resto della
disciplina, mediazione facoltativa e delegata comprese);
2)
alla diffusione dell’istituto
non solo tramite l’obbligatorietà ma, ancora una volta, tramite la diffusione
della cultura della mediazione, che
è prima di tutto basata sul libero e
volontario incontro tra parti in lite (9). La mediazione (obbligatoria,
delegata, facoltativa e contrattuale), è bene ricordarlo è innanzitutto un ADR
(alternative
means of dispute resolution).
Ben venga (anzi ritorni, come auspicato da tutti gli operatori della
mediazione) l’obbligatorietà della mediazione; ma - si ritiene - risulti ora più
che mai necessario non una sterile
contrapposizione tra sostenitori ed oppositori della mediazione, bensì un serio
dibattito in ordine al rapporto tra mediazione e diritti, tra procedimento di
mediazione e processo, nel comune e
primario intento di migliorare la politica di gestione dei conflitti nel nostro
Paese.
Ciò, in particolare,
-
illustrando con più
chiarezza le potenzialità del nuovo
istituto (si ritiene ancora poco espresse) a vantaggio sia dei cittadini sia
degli operatori professionali della giustizia;
-
prendendo atto dei risultati positivi che sin ora la
media-conciliazione ha raggiunto (10).
Da ultimo, pur senza entrare nel merito della questione che meriterebbe
trattazione ben più ampia, si ricorda come anche la Corte costituzionale ha più volte
avuto modo di chiarire come i linea di principio la previsione di uno strumento
quale il tentativo obbligatorio di conciliazione, finalizzato ad assicurare
l’interesse generale al soddisfacimento più immediato delle situazioni
sostanziali realizzato attraverso la composizione preventiva della lite
rispetto a quello conseguito attraverso il processo, risulti, per tale via,
perfettamente coerente anche con i principi e gli obiettivi propri del diritto
comunitario (11).
(1)
Si veda Questione di legittimità costituzionale: tutti i dati del ruolodell’udienza pubblica del 23 ottobre 2012, in Osservatorio Mediazione
Civile n. 116/2012 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com).
(2) Si veda CorteCostituzionale: illegittimità costituzionale della mediazione obbligatoria,
in Osservatorio Mediazione Civile n. 117/2012 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com).
(3) Si veda Lalegge delega del Parlamento in materia di mediazione: art. 60, l. n. 69 del2009,
in Osservatorio Mediazione Civile n. 2/2012 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com).
(4)
Si veda TAR Lazio: questione di legittimità
costituzionale sulla mediazione obbligatoria, in Osservatorio Mediazione Civile n. 15/2012 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com).
(5)
Art. 24 comma 1, Cost.
“Tutti possono agire in giudizio per la
tutela dei propri diritti e interessi legittimi”.
(6)
Art. 77 Cost.
“Il Governo non può, senza delegazione delle
Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria.
Quando, in casi straordinari di
necessità e d'urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità,
provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli
per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente
convocate e si riuniscono entro cinque giorni.
I decreti perdono efficacia sin
dall'inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro
pubblicazione. Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti
giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti”.
(7) si veda Avv. Viola: “Se vizio formale, obbligatorietà della mediazione può essere
ripristinata”, in www.latrapuglia.it, 24 ottobre 2012.
(8)
Art. 136 Cost.
“Quando la Corte dichiara l'illegittimità
costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge, la norma
cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della
decisione.
La decisione della Corte è
pubblicata e comunicata alle Camere ed ai Consigli regionali interessati,
affinché, ove lo ritengano necessario, provvedano nelle forme costituzionali”.
(9)
Si veda, in particolare:
- Nascel’Osservatorio Nazionale sulla Mediazione Civile, in Osservatorio Mediazione Civile n.
0/2011 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com);
- Decreto leggen. 83/2012: escluso l’indennizzo per irragionevole durata del processo in casodi provvedimento del giudice coincidente con la proposta conciliativa rifiutata, in Osservatorio Mediazione Civile n. 97/2012 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com);
- Risoluzione del Parlamento europeo del 13 settembre 2011sull'attuazione della direttiva sulla mediazione negli Stati membri, in Osservatorio
Mediazione Civile n. 52/2012 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com).
(10)
Si vedano i dati e le statistiche relativi all’attuazione della mediazione di
cui al d.lgs. n. 28 del 2010: http://osservatoriomediazionecivile.blogspot.it/search/label/Dati%20e%20statistiche
(11)
Si veda, Corte cost. n. 51 del 2009, Corte cost. n. 403 del 2007 e Corte cost.
n. 276 del 2000.
Fonte:
Osservatorio Mediazione Civile n. 119/2012
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)