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Corte di Cassazione, 2 luglio 2024 n. 18106
Deve
ritenersi che la parte (in particolare, la parte che intende iniziare
l'azione, ma identico discorso vale per la controparte), che per sua
scelta o per impossibilità non possa partecipare personalmente ad un
incontro di mediazione, possa
farsi sostituire da una persona a sua scelta e quindi anche - ma non
solo - dal suo difensore.
Allo scopo di validamente delegare un terzo alla partecipazione alle
attività di mediazione, la parte deve conferirgli tale potere
mediante una procura
avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il
conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne
sono oggetto.
Dunque, nel
procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal D.Lgs. n. 28
del 2010, quale condizione di procedibilità per le controversie
nelle materie indicate dall'art. 5, comma 1 bis, del medesimo decreto
(come introdotto dal D.L. n. 69 del 2013, conv., con modif., in L. n.
98 del 2013), è necessaria la comparizione personale delle parti,
assistite dal difensore, pur potendo le stesse farsi sostituire
da un loro rappresentante sostanziale, dotato di apposita procura, in
ipotesi coincidente con lo stesso difensore che le assiste
(I).
(I)
In tal senso Cassazione
civile, 27 marzo 2019 n. 8473,
in Osservatorio Mediazione Civile n. 19/2019.
Fonte:
Osservatorio
Mediazione Civile n. 36/2024
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)
Cote
di cassazione
sezione
I
ordinanza
n. 18106
2
luglio 2024
Omissis
Fatti
di causa
Con
sentenza no 682 del 26 giugno 2017, il Tribunale di Reggio Emilia ha
dichiarato improcedibile, a causa del mancato esperimento del
tentativo di mediazione ex art. 5 D.Lgs. n. 28/2010, l'opposizione
proposta da omissis,
avverso il decreto ingiuntivo ottenuto dalla Cassa di risparmio
omissis.
Gli opponenti erano condannati in solido a pagare Euro 92.531,40,
oltre interessi dal 1 luglio 2012, a titolo di debito concordato nel
piano di rientro 7 aprile 2010, rimasto totalmente inadempiuto.
Il
primo giudice, rilevato d'ufficio il mancato esperimento del
tentativo di mediazione, all'esito della prima udienza tenutasi il
17.11.2016, assegnava il termine di quindici giorni per il suo
espletamento. Gli opponenti provvedevano alla sua instaurazione.
Tuttavia omissis
non vi partecipavano personalmente, in quanto davanti al mediatore
(come risulta dal verbale prodotto in causa) era comparso solo un
sostituto del difensore. Quest'ultimo si riservava di produrre in un
secondo momento la delega.
Parallelamente,
parte opposta si presentava con il proprio difensore di fiducia
"giusta delega agli atti".
Avverso
la sentenza gli attuali ricorrenti hanno proposto gravame dinanzi
alla Corte di Appello di Bologna.
Con
la sentenza qui impugnata la Corte adita ha rigettato il gravame Per
quanto qui di interesse la Corte di merito ha statuito che:
a)
attesa l'assenza di una previsione legislativa espressa che imponga
la partecipazione personale delle parti e la sua non riconducibilità
tra gli atti personalissimi, i contendenti possono farsi sostituire
davanti al mediatore da un delegato - eventualmente coincidente con
lo stesso difensore - purché questo sia munito non della procura
alle liti, ma di una specifica procura sostanziale, non autenticabile
dal difensore stesso;
b)
ai fini della regolare partecipazione al tentativo di mediazione
obbligatoria non è sufficiente la mera procura alle liti, essendo
questa limitata ai poteri processuali conferiti al difensore e non
comprensiva dei poteri conciliativi giudiziali;
c)
la disposizione del diritto in sede conciliativa deve essere oggetto
di apposita procura sostanziale (diversa ed aggiuntiva), nel caso in
cui la parte non voglia o sia impossibilitata a partecipare
all'incontro;
d)
l'appellante ha impugnato la sentenza censurando il percorso
motivazionale nella parte in cui il primo giudice ha ritenuto
irritualmente esperita la mediazione e chiedendo, quindi, di
accertare che l'esperimento conciliativo si era regolarmente svolto.
Non ha, invece, impugnato la prima decisione nella parte in cui ha
dichiarato improcedibile l'opposizione, anziché il ricorso
monitorio, sul rilievo che l'irrituale svolgimento della mediazione
dovese ricadere sulla banca opposta, quale parte tenuta ad iniziare
la procedura di mediazione. Ne deriva che la sentenza di primo grado
deve ricevere integrale conferma.
omissis
hanno presentato ricorso per cassazione con un motivo.
omissis
ha presentato controricorso.
Ragioni
della decisione
Il
ricorrente deduce:
Con
il primo motivo: Violazione e falsa applicazione di norme di diritto
ex art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c. in riferimento al D.Lgs. n.
28/2010. La Corte ha ritenuto obbligatoria la personale
partecipazione delle parti ai procedimenti deflattivi e, pertanto, la
loro mancata partecipazione sia tale da inficiare la validità e
l'efficacia della procedura di mediazione, nonostante che le parti
siano state tecnicamente assistite e la procedura si sia articolata
in più incontri nell'ambito dei quali i soggetti abbiano avuto la
possibilità di confrontarsi sulle reciproche posizioni. Deduce,
infine, che la mancata partecipazione personale alla procedura ha
determinato il paradosso per il quale la banca ha subito come
sanzione il solo pagamento di una somma pari al contributo unificato
e l'attuale ricorrente, invece, di sentir dichiarare "la ben più
pesante conseguenza" del passaggio in giudicato del decreto
ingiuntivo opposto.
La
censura è inammissibile.
I
giudici del merito hanno risolto la controversia in puntuale
conformità agli insegnamenti di questa Corte.
La
questione giuridica è se, nel procedimento di mediazione, il cui
preventivo esperimento è previsto obbligatoriamente, a pena di
improcedibilità, per le controversie nelle materie indicate
dall'art. 5, comma 1 bis, d.ls. n. 28/2010 e disciplinato, in
particolare, dagli artt. 5 e 8 dello stesso, la parte che propone la
mediazione sia tenuta a comparire personalmente davanti al mediatore,
affinché il tentativo si possa ritenere compiuto, a pena di
improcedibilità dell'azione proposta senza previo esperimento del
tentativo di mediazione obbligatoria, o se la stessa possa - e in che
modo - farsi sostituire.
"Qualora
si ammetta che la parte possa farsi sostituire, ovvero che sia un
atto delegabile ad altri, occorre individuare i modi e le forme di
tale sostituzione, ovvero se possa essere sostituita da chiunque, ed
in particolare se possa farsi sostituire anche dal suo avvocato e,
qualora si ammetta che possa essere sostituita dal suo avvocato, con
quale atto tali poteri possano essere conferiti". Il
procedimento deformalizzato che si svolge davanti al mediatore, in
cui la miglior garanzia di riuscita era costituita innanzitutto dalla
stessa professionalizzazione della figura del mediatore, offre alle
parti un momento di incontro, perché possano liberamente discutere
prima che le rispettive posizioni risultino irrigidite dalle
posizioni processuali assunte e dalle linee difensive adottate,
nonché da agevolazioni fiscali. Il successo dell'attività di
mediazione è riposto nel contatto diretto tra le parti e il
mediatore professionale il quale può, grazie alla interlocuzione
diretta ed informale con esse, aiutarle a ricostruire i loro rapporti
pregressi, ed aiutarle a trovare una soluzione che, al di là delle
soluzioni in diritto della eventuale controversia, consenta loro di
evitare l'acuirsi della conflittualità e definire amichevolmente una
vicenda potenzialmente oppositiva con reciproca soddisfazione,
favorendo al contempo la prosecuzione dei rapporti commerciali. In
tale contesto la figura dell'avvocato è stata introdotta
successivamente con l'art. 5, comma 1 bis, quale professionista
esperto in tecniche negoziali che assiste la parte nella procedura.
L'art. 8, dedicato al procedimento, prevede espressamente che al
primo incontro davanti al mediatore debbano essere presenti sia le
parti che i loro avvocati.
La
previsione della presenza sia delle parti sia degli avvocati comporta
che, ai fini della realizzazione della condizione di procedibilità,
la parte non possa evitare di presentarsi davanti al mediatore,
inviando soltanto il proprio avvocato.
Non
è previsto, né escluso che la delega possa essere conferita al
proprio difensore.
Deve
quindi ritenersi che la parte (in particolare, la parte che intende
iniziare l'azione, ma identico discorso vale per la controparte), che
per sua scelta o per impossibilità non possa partecipare
personalmente ad un incontro di mediazione, possa farsi sostituire da
una persona a sua scelta e quindi anche - ma non solo - dal suo
difensore.
Allo
scopo di validamente delegare un terzo alla partecipazione alle
attività di mediazione, la parte deve conferirgli tale potere
mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione
alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti
sostanziali che ne sono oggetto.
Nel
procedimento di mediazione obbligatoria disciplinato dal D.Lgs. n. 28
del 2010, quale condizione di procedibilità per le controversie
nelle materie indicate dall'art. 5, comma 1 bis, del medesimo decreto
(come introdotto dal D.L. n. 69 del 2013, conv., con modif., in L. n.
98 del 2013), è necessaria la comparizione personale delle parti,
assistite dal difensore, pur potendo le stesse farsi sostituire da un
loro rappresentante sostanziale, dotato di apposita procura, in
ipotesi coincidente con lo stesso difensore che le assiste (così
limpidamente anche in motivazione Cass., n. 8473/2019).
Tali
principi sono ribaditi, anche se sotto diverso aspetto, da Cass., n.
205/2024 che ha specificato che in tema di mediazione obbligatoria ex
art. 5, comma 1-bis, D.Lgs. n. 28/2010, il preventivo esperimento del
procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della
domanda, ma l'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a
pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la
prima udienza. Condizione che si è puntualmente verificata nella
prima udienza del giudizio di I grado nella controversia in esame.
Quanto
alla doglianza sul diverso esito tra le parti per la dichiarata e
confermata improcedibilità, va rilevato che la censura non coglie la
ratio decidendi su tale aspetto poiché la Corte sottolinea che
l'attuale ricorrente: "Non ha, invece, impugnato la prima
decisione nella parte in cui ha dichiarato improcedibile
l'opposizione, anziché il ricorso monitorio, sul rilievo che
l'irrituale svolgimento della mediazione dovese ricadere sulla banca
opposta, quale parte tenuta ad iniziare la procedura di mediazione.
Ne deriva che la sentenza di primo grado deve ricevere integrale
conferma". La circostanza, inevitabilmente, produce gli effetti
delineati nella censura.
Per
quanto esposto, il ricorso va dichiarato inammissibile con condanna
dei ricorrenti al pagamento delle spese del presente giudizio,
liquidate come in dispositivo.
PQM
La
Corte dichiara il ricorso inammissibile e condanna i ricorrenti, in
solido tra di loro, al pagamento delle spese del presente giudizio di
legittimità che liquida in Euro 5.000 per compensi e Euro 200 per
esborsi oltre spese generali, nella misura del 15% dei compensi, ed
accessori di legge; ai
sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del D.P.R. 30.5.2002, n. 115, nel
testo introdotto dall'art. 1, comma 17, L. 24 dicembre 2012, n. 228,
dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il
versamento, da parte dei ricorrenti, dell'ulteriore importo a titolo
di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso, a
norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto.
AVVISO.
Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.