=> Corte di
appello di Napoli, 19 luglio 2023
Nel giudizio di appello, il mancato esperimento mediazione in seguito
all'ordine del giudice integra una forma di inattività, sanzionata con la
improcedibilità, alla stessa stregua di quanto avviene nell'ipotesi di cui
all'art. 348 c.p.c. In sostanza, l'esperimento della mediazione in appello ha
natura di atto di impulso processuale a carico dell'appellante, il quale ne
è onerato a pena di improcedibilità. Improcedibilità alla quale consegue in
tale prospettiva la stabilizzazione
della sentenza di primo grado (sia pur in via indiretta ex art.
338 c.p.c.).
Il decesso di una parte non impedisce la partecipazione personale
all'incontro di mediazione, al quale sono legittimati a partecipare gli eredi,
divenuti (con la riassunzione del giudizio) parti del processo. Ai fini della verifica della condizione di
procedibilità ciò che rileva è l’identità dei soggetti che sono parte del
processo con quelli che partecipano all'incontro di mediazione.
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 1/2024
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)
Corte di appello di Napoli
Sentenza
19 luglio 2023
Omissis
3.4. Prima di procedere nella verifica del corretto esperimento della
mediazione, occorre rilevare che non ha alcun pregio la difesa della parte
appellante in ordine al fatto che --- è deceduto il 18 luglio 2022 e ciò
avrebbe sostanzialmente impedito la partecipazione personale all'incontro di
mediazione.
Invero, come emerge dagli atti, l'incontro di mediazione si è svolto il
18 ottobre 2022 e viene dichiarato il decesso di ---, ma non risultano presenti
gli eredi e tantomeno --- (parte appellante e anche coerede di ---). Invero la
riassunzione è stata effettuata il 31 agosto 2022 e, quindi, non si pone
nemmeno il dubbio di valutare se gli eredi avrebbero potuto o meno partecipare
in tale qualità prima della riassunzione. Possibilità che non può invero
escludersi e che avrebbe potuto condurre alla soluzione conciliativa della lite
anche a prescindere dalla preventiva riassunzione. Ciò posto ai fini della
verifica della condizione di procedibilità ciò che rileva è la identità dei
soggetti che sono parte del processo con quelli che partecipano all'incontro di
mediazione.
D'altronde, anche solo a tali fini, sarebbe risultata sufficiente la
partecipazione di --- (anche per procura) trattandosi di litisconsorzio
unitario ex art. 110 c.p.c. (per cui è sufficiente che uno dei litisconsorti
compia l'atto).
Quindi nel caso di specie, il decesso di uno degli appellanti
principali --- non ha ostacolato l'iter per lo svolgimento della mediazione e
tantomeno risulta dal verbale una richiesta di rinvio dell'incontro al fine di
consentire la partecipazione personale degli appellanti (in esito alla
riassunzione).
Si legge nel verbale di mediazione, infatti, che "il mediatore
rileva, l'assenza della parte istante --- e degli eredi del ---, la presenza
per parte intimante dell'Avv. --- munito di delega dell'Avv. ---, indi non è possibile
proseguire oltre il primo incontro programmatico. Parte invitata dichiara: pur
sussistendo la volontà di verificare la possibilità di entrare in mediazione
tale attività risulta essere vana stante l'assenza degli istanti".
4. Ciò posto occorre verificare il corretto esperimento della
mediazione ed in particolare la partecipazione (personale o per procura) in
mediazione di --- e delle altre eredi --- e ---.
4.1. Dall'esame della documentazione prodotta dalle parti, oltre a
quanto già sopra indicato, si rileva quanto segue:
la parte appellante principale (istante in mediazione), era assente e
nessuna motivazione è stata addotta e tantomeno comprovata in quanto -come si è
detto - tale non può ritenersi il decesso di ---;
l'avv. ---, procuratore costituito della parte appellante principale,
era assente ma aveva delegato l'avv. ---, presente, ma senza che fosse nemmeno
indicata l'esistenza di una procura sostanziale ad hoc per la mediazione, ma
evidentemente sulla base della semplice procura alle liti conferita per il
processo; quindi, si rileva l'assenza di una procura sostanziale ad hoc
rilasciata da ---, --- e --- all'avv. --- (presente all'incontro di mediazione)
e tantomeno all'avv. ---;
la parte appellata --- (invitata in mediazione) ha partecipato personalmente
all'incontro di mediazione legalmente assistita.
4.2. Al riguardo, la Suprema Corte - in tema di mediazione quale
condizione di procedibilità della domanda - ha avuto modo di indicare alcune
soluzioni interpretative con riguardo al regime vigente ratione temporis (e,
dunque, prima della riforma ex D.Lgs. 149/2022) alle quali il Collegio intende
aderire.
4.3. In primo luogo, la Cassazione ha ben evidenziato come dalla
lettura sistematica della disciplina della mediazione emerge che "il
successo dell'attività di mediazione è riposto nel contatto diretto tra le
parti e il mediatore professionale il quale può, grazie alla interlocuzione
diretta ed informale con esse, aiutarle a ricostruire i loro rapporti
pregressi, ed aiutarle a trovare una soluzione che, al di là delle soluzioni in
diritto della eventuale controversia, consenta loro di evitare l'acuirsi della
conflittualità e definire amichevolmente una vicenda potenzialmente oppositiva
con reciproca soddisfazione, favorendo al contempo la prosecuzione dei rapporti
commerciali" (Cass. civ. Sez. III, Sent., 27/03/2019, n. 8473; in termini, Cass.
civ. Sez. III, Sent., 05/07/2019, n. 18068).
In questa prospettiva, "il legislatore ha previsto e voluto la
comparizione personale delle parti dinanzi al mediatore, perché solo nel
dialogo informale e diretto tra parti e mediatore, conta che si possa trovare
quella composizione degli opposti interessi satisfattiva al punto da evitare la
controversia ed essere più vantaggiosa per entrambe le parti"; in particolare,
all'art. 8 D.Lgs. 28/2010 è stato previsto espressamente che "al primo
incontro davanti al mediatore debbano essere presenti sia le parti che i loro
avvocati". E "la previsione della presenza sia delle parti sia degli
avvocati comporta che, ai fini della realizzazione delle condizione di
procedibilità, la parte non possa evitare di presentarsi davanti al mediatore,
inviando soltanto il proprio avvocato" (Cass. 8473/2019, cit.).
4.3.1. Tuttavia, secondo la S.C., "la necessità della comparizione
personale non comporta che si tratti di attività non delegabile. In mancanza di
una previsione espressa in tal senso, e non avendo natura di atto strettamente
personale, deve ritenersi che si tratti di attività delegabile ad altri" e
"non è previsto, né escluso che la delega possa essere conferita al
proprio difensore" (Cass. 8473/2019, cit.).
4.3.2. Sul punto la Cassazione chiarisce poi che "allo scopo di
validamente delegare un terzo alla partecipazione alle attività di mediazione,
la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico
oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di
disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto (ovvero, deve essere
presente un rappresentante a conoscenza dei fatti e fornito dei poteri per la
soluzione della controversia, ...). Quindi il potere di sostituire a sé stesso
qualcun altro per la partecipazione alla mediazione può essere conferito con
una procura speciale sostanziale" (Cass. 8473/2019, cit.).
4.3.3. A ciò consegue che, "sebbene la parte possa farsi
sostituire dal difensore nel partecipare al procedimento di mediazione, in
quanto ciò non è auspicato, ma non è neppure escluso dalla legge, non può
conferire tale potere con la procura conferita al difensore e da questi
autenticata, benché possa conferirgli con essa ogni più ampio potere
processuale.
Per questo motivo, se sceglie di farsi sostituire dal difensore, la
procura speciale rilasciata allo scopo non può essere autenticata dal
difensore, perché il conferimento del potere di partecipare in sua sostituzione
alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti
autenticabili
direttamente dal difensore" (Cass. 8473/2019, cit.).
4.3.4. In conclusione, "la parte che non voglia o non possa partecipare
personalmente alla mediazione può farsi liberamente sostituire, da chiunque e
quindi anche dal proprio difensore, ma deve rilasciare a questo scopo una
procura sostanziale, che non rientra nei poteri di autentica dell'avvocato
neppure se il potere è conferito allo stesso professionista" (Cass.
8473/2019, cit.).
4.3.5. Si deve poi rilevare che nello stesso senso si è già espressa
questa Corte, che con riferimento alla procura sostanziale ha ribadito che
"la ratio è da rinvenirsi nel fatto che l'attività di
mediazione è finalizzata a verificare se sia possibile instaurare tra
le parti - innanzi al mediatore - un dialogo tale da consentire in quella sede
la risoluzione alternativa della controversia. Ebbene tale condizione non può
ritenersi soddisfatta dal conferimento della procura processuale conferita al
difensore e da questi autenticata (neppure se ivi vi sia il riferimento
dell'informazione alla parte dello svolgimento del procedimento di mediazione),
posto che la procura processuale conferisce al difensore il potere di
rappresentanza in giudizio della parte ma non gli conferisce la facoltà di
sostituirsi ad esso in una attività esterna al processo - quale è appunto il
procedimento di mediazione" (in una causa in materia di locazione in cui
la Corte ha ritenuto inidonea una procura generale - di alcuni anni antecedenti
l'insorgenza della lite - che consentiva la gestione ed anche la vendita di un
immobile; App. Napoli, Sez. civ. II, sent. 29 settembre 2020, n. 3227; e più
recentemente, App. Napoli, Sez. civ. VII, sent. 2 febbraio 2022, n. 421).
Appare chiaro dunque che non può mai ritenersi "la sufficienza
della comune procura alle liti, ancorché accordata con facoltà di compiere ogni
più ampio potere processuale" (App. Napoli, sent. 3227/2020, cit.), considerato
che "l'attivazione della mediazione delegata non costituisce peraltro
attività giurisdizionale", trattandosi di una "parentesi non
giurisdizionale all'interno del processo" (Cass. civ. Sez. II, Sent.,
14/12/2021, n. 40035).
4.3.6. Nella medesima direzione, con indicazioni ulteriormente
restrittive, si muove la recente riforma della mediazione in quanto il
legislatore delegante ha indicato tra i princìpi e criteri direttivi per il
Governo delegato quello di "prevedere la possibilità per le parti del
procedimento di mediazione di delegare, in presenza di giustificati motivi, un
proprio rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri necessari per
la soluzione della controversia e prevedere che le persone giuridiche e gli
enti partecipano al procedimento di mediazione avvalendosi di rappresentanti o
delegati a conoscenza dei fatti e muniti dei poteri necessari per la soluzione
della controversia" (art. 1, comma 4, lett. f, L. 26 novembre 2021, n.
206). In tal senso, il legislatore delegato ha profondamente riformato il
D.Lgs. 28/2010 (si veda in particolare la nuova formulazione dell'art. 8).
4.4. Passando ad esaminare la norma che disciplina la mediazione
demandata dal giudice, secondo quanto disposto dall'art. 5, comma 2, D.Lgs.
28/2010, "l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di
procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello" e, ad
avviso del Collegio, in tale sede la domanda proposta è quella di impugnazione
della sentenza di prime cure per cui l'onere che condiziona la medesima domanda
non può non gravare sulla parte che agisce e, quindi, sulla parte appellante.
Invero, il mancato esperimento mediazione in seguito all'ordine del
giudice integra, comunque, una forma di inattività, sanzionata con la
improcedibilità, alla stessa stregua di quanto avviene nell'ipotesi di cui
all'art. 348 c.p.c. In sostanza, l'esperimento della mediazione in appello ha
natura di atto di impulso processuale a carico dell'appellante, il quale ne è
onerato a pena di improcedibilità. Improcedibilità alla quale consegue in tale
prospettiva la stabilizzazione (sia pur in via indiretta ex art. 338 c.p.c.)
della sentenza di primo grado.
4.4.1. Tale prospettiva è coerente con il profilo dell'appello
delineato dalle Sezioni Unite della Cassazione secondo cui nel vigente
ordinamento processuale, il giudizio d'appello non può più dirsi, come un
tempo, un riesame pieno nel merito della decisione impugnata (novum iudicium),
ma ha assunto le caratteristiche di una impugnazione a critica vincolata
(revisio prioris instantiae). Ne consegue che l'appellante assume sempre la
veste di attore rispetto al giudizio d'appello e su di lui ricade l'onere di
dimostrare la fondatezza dei propri motivi di gravame, quale che sia stata la
posizione processuale di attore o convenuto assunta nel giudizio di primo grado
(Cass. civ. Sez. Unite
Sent., 08/02/2013, n. 3033; Cass. civ. Sez. III Sent., 09/06/2016, n. 11797;
Cass. civ. Sez. II Ord., 03/09/2018, n. 21557).
4.4.2. Sulla base dei citati princìpi, è stato precisato da questa
Corte in una precedente occasione come debba gravare sullo stesso soggetto
l'ulteriore (e in un certo senso implicito) onere di porre in essere tutte le
attività finalizzate a rendere esigibile dal giudice dell'impugnazione quella
valutazione di merito delle critiche mosse alla sentenza di primo grado (App.
Napoli, Sez. civ. VII, sent. 28 febbraio 2019, n. 1189), sebbene la procedura
di mediazione in appello non integri "una automatica condizione di
procedibilità", ma una "facoltà del giudice di creare tale
condizione" (Cass. civ. Sez. III, 30/10/2018, n. 27433; Cass. civ. Sez.
III, 13/12/2019, n. 32797).
4.4.3. Per cui deve giungersi alla conclusione secondo cui con riguardo
al giudizio di appello la sanzione dell'improcedibilità attiene
all'impugnazione e che ogni mediazione disposta ai sensi dell'art. 5, comma 2,
D.Lgs. 28/2010 non consente alcun meccanismo di sanatoria una volta
verificatasi la decadenza dalla proponibilità della mediazione e ciò a
prescindere dalla eccezione di parte o della sua rilevazione entro la prima
udienza di trattazione (App. Napoli, sent. n. 1152/2019 cit.).
4.5. Tuttavia, nel caso in esame, pur ritenendo che la mediazione sia
stata avviata e svolta tempestivamente, l'esame del verbale relativo al primo
incontro svoltosi 18 ottobre 2022 non consente di ritenere ritualmente esperita
la condizione di procedibilità.
4.5.1. Come si è già precisato, al primo incontro di mediazione - lo si
evince dal verbale che ha concluso la procedura con esito negativo - per
l'istante (gravato dell'onere di esperire la mediazione) risulta presente
(soltanto) l'avv. --- (che peraltro non ha nemmeno sottoscritto il verbale)
privo di (una idonea) procura che gli potesse consentire di rappresentare la
parte personalmente sostituendosi alla stessa.
4.5.2. Nella prospettiva indicata dalla S.C. (Cass. 8473/2019, cit.)
infatti emerge nella fattispecie la mancata partecipazione al primo incontro di
mediazione di ---, --- e --- o di altro soggetto delegato mediante il rilascio
di una idonea procura ad negotia che abbia autorizzato il rappresentante ad
agire e partecipare in nome e per conto delle rappresentate all'incontro di
mediazione, con la chiara specificazione dei poteri e dei limiti, il cui
documento risulti essere stato depositato agli atti dell'organismo entro la
data indicata (18 ottobre 2022); per cui non può ritenersi ritualmente,
validamente e legittimamente esperito il procedimento di mediazione, con il
conseguente omesso avveramento della condizione di procedibilità.
4.5.3. Inoltre, in ogni caso, non è possibile disporre alcuna sanatoria
proprio alla luce di quanto statuito dal comma 2 dell'art. 5 D.Lgs. 28/2010
(diversamente da quanto previsto dal comma 1-bis) una volta verificatasi la
decadenza dalla proponibilità della mediazione e ciò a prescindere dalla
eccezione di parte o della sua rilevazione entro la prima udienza di
trattazione (App. Napoli, sent. n. 1152/2019 cit.).
Per cui la improcedibilità maturata non può essere in alcun modo
superata disponendo nuovamente la mediazione.
5. Alla luce di quanto sopra esposto, l'appello proposto da --- e da ---
deve essere dichiarato improcedibile.
6 - Con la riforma (anche eventualmente solo parziale) della sentenza
impugnata la Corte è tenuta a procedere (d'ufficio), quale conseguenza della
pronuncia di merito adottata, ad un nuovo regolamento delle spese processuali,
il cui onere va attribuito e ripartito tenendo presente l'esito complessivo
della lite poiché la valutazione della soccombenza opera, ai fini della
liquidazione delle spese, in base ad un criterio unitario e globale, sicché
violerebbe il principio di cui all'art. 91 c.p.c., il giudice di merito che
ritenesse la parte soccombente in un grado di giudizio e, invece, vincitrice in
un altro grado (Cass. 28 settembre 2015, n. 19122; Cass. n. 6259/2014; in senso
conforme: Cass. n. 23226/2013, Cass. n. 18837/2010, Cass. n. 15483/2008).
Pertanto, considerato l'esito complessivo del giudizio e, quindi,
tenuto conto di quanto deciso con la sentenza parziale e con la presente
sentenza definitiva, sussistono le ragioni per compensare integralmente tra le
parti le spese di entrambi i gradi del processo.
7. Rilevato che l'atto di appello è stato notificato dopo il 31 gennaio
2013, la parte appellante principale (per la declaratoria di improcedibilità
del gravame principale) e la parte appellante incidentale (per il rigetto
dell'impugnazione incidentale disposta con la sentenza parziale) sono tenute al
versamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello
dovuto
per la proposizione dell'appello: v. art. 13, comma 1-quater, D.P.R. 30
maggio 2002 n. 115, inserito dall'art. 1, comma 17, legge 24 dicembre 2012 n.
228, applicabile (art. 1, comma 18, ai procedimenti iniziati trenta giorni dopo
l'entrata in vigore della legge 228 (quindi a partire dal 31 gennaio 2013),
vale a dire alle impugnazioni proposte dopo tale data (secondo la pacifica
interpretazione della norma da parte della Corte di Cassazione: cfr. Cass.
14515/2015, Cass. 13636/2015, Cass. 6280/2015).
PQM
La Corte di Appello di Napoli omissis
dichiara l'improcedibilità dell'appello proposto da --- e da ---, riassunto da ---,
--- e ---; compensa integralmente tra le parti le spese di entrambi i gradi del
processo; dà atto che per effetto della decisione assunta sussistono i
presupposti, a carico delle appellanti principali ---, --- e ---, e
dell'appellante incidentale ---, di cui all'art. 13, comma 1-quater, D.P.R. 30
maggio 2002 n. 115.
AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.