=> Corte di appello di Milano, 30 marzo 2021
Con riferimento alla questione dell’applicabilità in tema di fideiussione
della procedura obbligatoria di cui all’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 28/2010 (che come noto prevede espressamente, tra
l’altro, che il procedimento di mediazione obbligatoria si applica alle
controversie che riguardino contratti assicurativi, bancari e finanziari), va
confermato che la polizza fideiussoria, al di là del fatto strutturale
(i.e. il fatto di potere essere emessa solo da una compagnia assicurativa) non
è un contratto assicurativo, integrando una mera garanzia (I).
(I) Si veda l’art. 5, comma 1-bis, D.lgs. 4 marzo 2010 n. 28 (Osservatorio Mediazione Civile n. 38/2018).
Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 39/2021
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)
L’avvenuto pagamento da parte di --- della somma di euro 71.161,44 oggetto dell’ordinanza ingiunzione non è contestato dalla parte appellata.
Deve pertanto dichiararsi la cessazione della materia del contendere in
relazione alla controversia oggetto del giudizio, rimanendo da vagliare la
fondatezza dell’appello ai soli fini della regolamentazione delle spese, in
base al criterio della soccombenza virtuale (Cass. 8034/2020).
Sul primo motivo di appello.
Con il primo motivo, parte appellante ha eccepito l’erronea pronuncia
in ordine all’eccezione d’improcedibilità per mancato esperimento della
procedura obbligatoria prevista dald. lgs 28/2010.
Il giudice di prime cure ha ritenuto che il contratto di polizza
fideiussoria, non avendo causa finanziaria, bancaria o assicurativa
(trattandosi dell’escussione di una garanzia), non sia assoggettato alla
mediazione obbligatoria prevista dal d.lgs. 28/2010.
L’applicabilità della procedura obbligatoria prevista dal decreto lgs.
n. 28/2010 in tema di fideiussione è controversa nella giurisprudenza di
merito, mentre non constano precedenti della Suprema Corte. Il decreto lgs. n.
28/2010 prevede espressamente che il procedimento di mediazione obbligatoria si
applichi alle controversie che riguardino contratti assicurativi, bancari e
finanziari.
Per quanto attiene alla fideiussione, la giurisprudenza di merito si
divide tra chi sostiene che essa, avendo ad oggetto un rapporto di garanzia,
non rientri nell’alveo dell’obbligatorietà della disciplina dettata dal d.lgs.
n. 28/2010 (ex multis, Trib. Milano 13.1.2016; Trib. Palermo 18.1.2018) e chi
invece, attribuendo rilievo al criterio soggettivo, ossia al soggetto che
rivesta la qualifica professionale di impresa di assicurazione, afferma che,
laddove la fideiussione sia inerente a contratti bancari o assicurativi, debba
essere assoggettata all’art. 5 del d.lgs. n. 28/2010 (Tribunale di Verona, ord.
4 aprile 2012, Trib. Roma 2.10.2019).
La Corte ritiene che l’orientamento seguito dal Tribunale sia
condivisibile, anche considerando l’interpretazione restrittiva della Suprema
Corte con riguardo ad altre tipologie di contratti. Infatti, nel pronunciarsi
sulla riconducibilità alla disciplina della mediazione obbligatoria, ad
esempio, del contratto di leasing immobiliare, la suprema Corte ha ritenuto che
esso non debba ritenersi compreso nell’ambito di applicazione dell’ art.
5d.lgs. n. 28/2010, affermando che: “il riferimento della norma (ndr. art. 5, d.lgs.
n. 28/2010) ai contratti “bancari e finanziari” contiene un chiaro richiamo,
non altrimenti alterabile, alla disciplina dei contratti bancari contenuta nel
codice civile e nel TUB (d.lgs. n. 385 del 1993), nonché alla contrattualistica
involgente gli strumenti finanziari di cui al TUF (d.lgs. n. 58 del 1998),
sicché non è estensibile alla diversa ipotesi del leasing immobiliare, anche
se, nelle varie forme, allo stesso sono coessenziali finalità di finanziamento,
specificamente funzionali, però, all’acquisto ovvero alla utilizzazione dello
specifico bene coinvolto” (cfr. Cass. 20149/2020, Cass. 14904/2019).
Va pertanto confermata la sentenza di prime cure per avere affermato
che, alla luce di “un’interpretazione restrittiva delle relative eccezioni, la
polizza fideiussoria, al di là del fatto strutturale (i.e. il fatto di potere
essere emessa solo da una compagnia assicurativa) non è un contratto
assicurativo, integrando una mera garanzia”.
In ogni caso giova osservare che l’eccezione di mancato esperimento del
procedimento di mediazione non conduce, di per sé, alla sanzione
dell’improcedibilità, ma dà luogo, quando fosse fondata -e sempre che fosse
eccepita o rilevata d’ufficio tempestivamente, entro la prima udienza- alla
concessione del termine di quindici giorni per la presentazione della domanda
di mediazione; concessione che può avvenire, anche nel giudizio di appello, se
il giudice di seconde cure ritenesse fondata l’eccezione tempestivamente
sollevata.
Nel caso in esame, però, non solo l’appellante non ha dedotto alcuna
concreta lesione che gli sia derivata dal mancato esperimento del procedimento
di mediazione, ma l’avvenuta cessazione della materia del contendere, per
avvenuta estinzione del debito garantito dalla polizza fideiussoria, determina
altresì il venire meno dell’interesse a sollevare l’eccezione, il cui
accoglimento avrebbe determinato, non l’improcedibilità del giudizio, ma
esclusivamente la concessione di un termine per la presentazione della domanda
di mediazione.
Il primo motivo deve pertanto essere rigettato.
Sul secondo motivo di appello. Con il secondo motivo, parte appellante
si è doluta dell’invalidità della richiesta di escussione in quanto tardiva e
non conforme alle modalità previste dall’art. 6.6 delle Condizioni generali di
Polizza.
Il motivo non è fondato.
L’art. 2, infatti, stabilisce che l’efficacia della garanzia decorra
dalla data di presentazione dell’offerta e abbia validità di “almeno 180 giorni
o quella maggiore indicata nel bando di gara”, ossia 360 giorni dalla data di
presentazione della domanda ed il bando di gara prevede un deposito cauzionale
provvisorio “con validità non inferiore a 360 giorni decorrenti dalla data di
presentazione dell’offerta” (v. bando di gara, doc. 3 ).
La richiesta di escussione inviata dal Comune in data 19.10.2016 è,
quindi, tempestiva in quanto avvenuta nel termine indicato.
La richiesta inviata dal Comune è stata pacificamente ricevuta da
China, che non ha contestato la ricevuta di accettazione, inviata tramite pec La circostanza che sia stata
inviata con pec, invece che
tramite “lettera raccomandata alla sede del Garante” come previsto dall’art 6
delle Condizioni generali di Polizza, non assume alcun rilievo a tantomeno può
inficiare la validità dell’escussione. L’avvenuta ricezione è invero pacifica.
Tantomeno può essere revocata in dubbio l’ equipollenza tra pec e lettera raccomandata. In questo
senso, si veda, da ultimo, Cass. 26506/2020, secondo cui “la notifica a mezzo
PEC è equiparata alla notifica per mezzo della posta, salvo che la legge non
disponga altrimenti; equivalenza che, come è di facile rilievo, trova la sua
ragione nel fatto che la PEC offre le medesime certezze della raccomandata in
ordine all’identificazione del mittente e all’avvenuta ricezione dell’atto
(documentabile, in caso della PEC, attraverso la produzione del rapporto di
consegna al destinatario e ricevuta di accettazione)”.
Si rileva infine che l’affermazione di parte appellante secondo cui
l’indirizzo pec utilizzato dal
comune per l’invio della richiesta (ossia ---) non sia valido è sfornita di
prova. La visura prodotta da China (all. 2 memoria di replica primo grado)
dimostra infatti che quell’indirizzo pec
non risulta nel registro INIPEC alla data del 18.3.2019, ma nulla prova in
ordine alla validità dell’indirizzo pec
alla data di invio della richiesta di escussione (ossia 19.10.2016).
Alla luce dell’infondatezza dell’appello, le spese di lite del presente
giudizio devono essere poste a carico dell’appellante ---, secondo il criterio
della soccombenza virtuale. Esse vengono liquidate, come in dispositivo, in
applicazione del D.M. 10 marzo 2014, n. 55, tenuto conto dell’assenza della
fase istruttoria e secondo valori prossimi ai minimi tariffari tenuto conto
della semplicità della controversia.
Tenuto conto della soccombenza virtuale dell’appellante, è altresì
confermata la regolamentazione delle spese del giudizio di primo grado, nonché
la liquidazione delle medesime, come statuite dal giudice di prime cure.
In considerazione del sopravvenuto versamento al Comune dell’importo di cui alla somma ingiunta, a parziale modifica della sentenza impugnata, è revocata l’ordinanza ingiunzione di pagamento emessa dal Comune di Milano il 6 luglio 2018 avente ad oggetto il pagamento di euro 71.161,44.
PQM
La Corte di appello di Milano, definitivamente decidendo sulla causa proposta in grado di appello da --- nei confronti di Comune di Milano, dato atto dell’avvenuta percezione da parte del Comune dell’importo di cui all’ingiunzione di pagamento emessa il 6 luglio 2018, in parziale modifica della sentenza impugnata, revoca l’ordinanza ingiunzione: conferma il capo della sentenza impugnata relativo alla condanna di --- al pagamento delle spese processuali del giudizio di primo grado; condanna --- alla rifusione, in favore del Comune di Milano, delle spese processuali del presente giudizio di appello, liquidate in complessive euro 5.100,00 per compensi, oltre rimborso spese generali ed oneri riflessi.
AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.