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6 febbraio 2017

9/17. Mediazione concordata, violazione, no all’improcedibilità della domanda (Osservatorio Mediazione Civile n. 9/2017)

=> Tribunale di Milano, 18 luglio 2016

La mancata sottoposizione della controversia al tentativo di conciliazione contrattualmente previsto (come in caso di mediazione c.d. concordata ex art. 5, comma 5, d.lgs. 28/2010) non attiene all’inammissibilità e/o improcedibilità della domanda (I).

In caso di clausola contrattuale, con la quale le parti decidano di conferire ad un terzo il solo incarico di esperire un tentativo di conciliazione, per le eventuali controversie che insorgano, non contenente alcuna espressa previsione di improcedibilità, la mancata sottoposizione della controversia al tentativo di conciliazione rileva soltanto sotto l'aspetto dell'adempimento contrattuale e non attiene, invece, al profilo della inammissibilità e/o improcedibilità denunciato da parte convenuta (I).


Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 9/2017

Tribunale di Milano
Sentenza
18 luglio 2016

Omissis

la società ZZZ spa instaurava il presente giudizio perché venisse accertata la risoluzione del contratto ex art. 1454 c.c. o, in subordine, perché venisse dichiarata la risoluzione dello stesso ai sensi dell'art. 1453 c.c.. In ogni caso, la stessa chiedeva la condanna al rilascio degli immobili e la condanna al pagamento della somma ritenuta di giustizia per ogni giorno di ritardo nella riconsegna degli immobili rispetto alla data della risoluzione del contratto preliminare e fino alla data dell'effettivo rilascio.
La parte convenuta EEE srl, costituitasi, chiedeva, in via pregiudiziale, che venisse "accertata e dichiarata l'inammissibilità e/o improcedibilità dell'atto introduttivo per omesso esperimento del tentativo di conciliazione previsto dall'art. 14 del contratto preliminare di compravendita". In via principale, chiedeva che venissero respinte tutte le domande di parte attrice e, in subordine, che venisse dichiarato l'ammontare della penale manifestamente eccessivo e, per l'effetto, che la penale venisse ridotta equamente ai sensi ed agli effetti dell'art. 1384 c.c.
Quindi, istruita la causa con produzioni documentali, la stessa veniva posta in decisione, decorsi i termini assegnati per il deposito delle comparsa conclusionale e delle memorie di replica, sulla base delle conclusioni precisate dalle parti all'udienza del omissis.
Il Tribunale svolge le seguenti e concise riflessioni.
La domanda attorea merita accoglimento nei limiti delle seguenti precisazioni.
Questo Giudicante, per quanto concerne l'eccezione proposta, osserva che la clausola contrattuale prevista all'art. 14 del preliminare, la quale statuisce il preventivo obbligo di conciliazione prima di adire l'autorità giudiziaria, non contiene alcuna espressa previsione di improcedibilità.
Occorre considerare, in punto di diritto, l'enorme discrasia che vi è tra l'obbligo contrattuale pattuito e la statuizione legale del d.lgs. n. 28 del 2010. In ogni caso, una cosa è la previsione di un obbligo contrattuale, suscettibile di inadempimento, altra cosa invece è la deroga pattizia alla giurisdizione. A sua volta, l'inderogabilità dell'obbligo (e nel caso in oggetto non risulta tale inderogabilità) espressamente prevista nel contratto, si riverbera sull'ampiezza della vincolatività della pattuizione, rendendola massima, ma nulla dice a proposito della sanzione dell'obbligo inderogabile. Da ciò deriva che ogni deroga all'esercizio del diritto costituzionale di agire in giudizio a tutela dei propri diritti soggettivi è insuscettibile sia di estensione analogica, sia di interpretazione estensiva, tant'è vero che persino le prescrizioni legali di obbligatorietà di un tentativo di conciliazione preventivo non danno luogo ad improcedibilità ove tale sanzione processuale non sia espressamente prevista (Cass. 21.09.2012, n. 16092 con riferimento all'art. 10 L. n. 192 del 1998; Cass. 03.08.1974, n. 2327 e Cass. 16.05.1974, n. 1405 con riferimento ai contratti collettivi).
Con massima attinenza al caso di specie, poi, giova ricordare che la clausola, con la quale le parti decidano di conferire ad un terzo omissis il solo incarico di esperire un tentativo di conciliazione, per le eventuali controversie che insorgano, non implica rinuncia alla tutela giurisdizionale, come nel diverso caso del compromesso per arbitrato irrituale (in cui il terzo ha il compito di definire la contesa in via transattiva con effetto vincolante per i contraenti), con la conseguenza che il mancato esperimento del suddetto tentativo non è di ostacolo alla proponibilità e procedibilità dell'azione giudiziaria" (Cass. 03.12.1987, n. 8983; Tribunale di Siena 172/2014).
Ciò premesso, si ritiene, quindi, che la mancata sottoposizione della controversia intercorsa al tentativo di Conciliazione rilevi soltanto sotto l'aspetto dell'adempimento contrattuale e non attenga al profilo della inammissibilità e/o improcedibilità denunciato da parte convenuta.
Ciò posto, l'attrice ha chiesto che venisse dichiarata la risoluzione del preliminare ai sensi dell'art. 1454 c.c. o in subordine ex art. 1453 c.c. A tal riguardo risultano chiari ed incontrovertibili i profili di inadempimento in cui è incorsa la parte convenuta. Omissis. Le spese di lite si liquidano, considerato che non tutte le domande attoree sono state accolte, in complessivi € omissis.

PQM

Il Giudice, definitivamente pronunciando nel contraddittorio tra le parti, contrariis rejectis, così provvede: accerta e dichiara risolto il contratto preliminare di vendita inter partes dedotto in giudizio, stipulato in data 3.3.2011, ex art. 1454 c.c.; condanna la convenuta EEE srl al rilascio, a favore della parte attrice, dei locali oggetto del preliminare, siti in omissis; rigetta le altre domande proposte dalle parti; condanna la parte convenuta al pagamento in favore dell'attrice delle spese di lite, come sopra liquidate, in € 11500 oltre accessori dovuti.

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.