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18 aprile 2016

31/16. Riservatezza delle dichiarazioni: ecco cosa si può dire al giudice. Mediazione demandata: rinnovazione; no alla procura speciale per le parti fisiche (Osservatorio Mediazione Civile n. 31/2016)

=> Tribunale di Roma, 14 dicembre 2015

I principi relativi alla riservatezza delle dichiarazioni delle parti devono essere riferiti al contenuto sostanziale dell'incontro di mediazione. Pertanto, non viola il precetto della riservatezza, l’avvocato che si limiti ad una didascalica trascrizione, a verbale di udienza, degli eventi storici che il giudice può anche altrimenti leggere consultando i verbali redatti dal mediatore nel corso degli incontri svoltisi; eventi che concernono la presenza o assenza delle parti. Ciò anche se in tale trascrizione si leggono anche fatti che possono essere considerati dichiarazioni, qualora tali dichiarazioni riguardino circostanze che attengono alla possibilità di valutazione della ritualità della partecipazione (o della mancata partecipazione) delle parti al procedimento di mediazione. Ed invero, vale, a consentirne la conoscenza da parte del giudice, la norma di cui all'art.8 comma 4-bis, la presenza o assenza delle parti del d.lg. 28/2010 nonché, in via generale, dell'art. 96, comma 3, c.p.c. Conclusivamente, il mediatore deve e chiunque ne abbia interesse può, trascrivere ogni elemento fattuale utile a consentire al giudice di valutare la ritualità della partecipazione o la mancata partecipazione delle parti al procedimento di mediazione (I) (II).

Qualora alla procedura di mediazione disposta dal giudice (art.5, comma 2, d.lgs. 28/2010) una delle parti non abbia partecipato in assenza di valide e comprovate giustificazioni, sussistendo concrete possibilità conciliative frustrate da detta irrituale partecipazione, attese le conseguenze che possono derivare a carico delle parti dalla mancata o irrituale partecipazione alla mediazione, può concedersi alle stesse la possibilità di rinnovare la mediazione in modo rituale (I).

In caso di mediazione disposta dal giudice (art.5, comma 2, d.lgs. 28/2010), all'udienza di rinvio, le parti, in caso di accordo, potranno anche non comparire; viceversa, in caso di mancato accordo, potranno, volendo, in quella sede fissare a verbale quali siano le loro posizioni al riguardo, anche al fine di consentire l'eventuale valutazione giudiziale della condotta processuale delle parti ai sensi degli artt. 91 e 96, comma 3, c.p.c. (I) (II).

In caso di mediazione demandata (art.5, comma 2, d.lgs. 28/2010) è esclusa la possibilità di procura speciale per le parti fisiche mentre, quanto ai soggetti diversi, la procura speciale deve attestare i poteri del rappresentante di transigere e di conciliare (I).



Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 31/2016

Tribunale di Roma
Sezione XIII
14 dicembre 2015
ordinanza

Omissis

Alla procedura di mediazione, disposta con ordinanza del 7.5.2015 del giudice, sempre presente l'attore di persona ed il suo difensore nei vari incontri tenutisi, non hanno partecipato ritualmente l'Istituto omissis (convenuto) con il solo difensore; Y (convenuto) con il solo difensore; in assenza di valide e comprovate giustificazioni. Quanto alla Assicurazione omissis., terza chiamata in causa, presente il solo difensore, va disposta la produzione della procura speciale di cui era munito, come è stato riferito, il difensore, al fine di verificare se in essa era contenuto il potere di conciliare e transigere, ché in caso negativo si tratterebbe anche per tale soggetto di partecipazione irrituale.
Da quanto emerge dal preciso e puntuale resoconto effettuato dal difensore dell'attore a verbale di udienza delle presenze (e assenze) nel procedimento di mediazione, nonché da quanto dichiarato ivi dai difensori delle altre parti, sussistono concrete possibilità conciliative, che sono state frustrate nel procedimento di mediazione dalla irrituale partecipazione dei convenuti.
Attese le conseguenze che possono derivare a carico delle parti dalla mancata o irrituale partecipazione alla mediazione, si concede alle stesse la possibilità di rinnovare la mediazione in modo rituale.
Alle parti si assegna termine fino all'udienza di rinvio per il raggiungimento di un accordo amichevole.
Va fissato il termine di gg. 15, decorrente come in dispositivo per depositare presso un organismo di mediazione, a scelta delle parti congiuntamente o di quella che per prima vi proceda, la domanda di cui al secondo comma dell'art. 5 n. 28/2010; con il vantaggio di poter pervenire rapidamente ad una conclusione, per tutte le parti vantaggiosa, anche da punto di vista economico e fiscale (cfr. art. 17 e 20 d.lg. n.28/2010), della controversia in atto.
Va evidenziato che ai sensi e per l'effetto del secondo comma dell'art. 5 d.lg. n. 28/2010 come modificato dal d.l. n. 69/2013 è richiesta l'effettiva partecipazione al procedimento di mediazione demandata, laddove per effettiva si richiede che le parti non si fermino alla sessione informativa e che oltre agli avvocati difensori siano presenti le parti personalmente;
Il mediatore potrà se del caso, ed in conformità a quanto previsto dal Regolamento dell'Organismo, formulare una proposta ai sensi dell'art. 11 d.lg. n. 28/2010 e che la mancata partecipazione (ovvero l'irrituale partecipazione) senza giustificato motivo al procedimento di mediazione demandata dal giudice oltre a poter attingere, secondo una sempre più diffusa interpretazione giurisprudenziale, alla stessa procedibilità della domanda, è in ogni caso comportamento valutabile nel merito della causa.
All'udienza di rinvio, le parti, in caso di accordo, potranno anche non comparire; viceversa, in caso di mancato accordo, potranno, volendo, in quella sede fissare a verbale quali siano le loro posizioni al riguardo, anche al fine di consentire l'eventuale valutazione giudiziale della condotta processuale delle parti ai sensi degli artt. 91 e 96 III° cpc.
È stato contestato da una delle controparti dell'attore, la liceità della verbalizzazione effettuata dal difensore di X (attore) all'udienza del 10.12.2015, degli accadimenti avvenuti in sede di mediazione da ritenersi riservati, con riserva di segnalazione all'organo di disciplina forense.
La lagnanza è infondata e priva di fondamento.
Va ricordato che il procedimento di mediazione è improntato alla riservatezza.
L'avvocato dell'attore non ha violato tale precetto (che ha, come testé chiarito, profonda e sostanziale ragion logica), limitandosi ad una didascalica (e utile per chi legge) trascrizione, a verbale di udienza, degli eventi storici che il giudice può anche altrimenti leggere (e che in effetti riscontra) consultando i verbali redatti dal mediatore nel corso degli incontri svoltisi; eventi che concernono la presenza o assenza delle parti. Il che sta a significare che al fine di garantire la massima libertà delle parti di poter fra di loro dialogare, esporre i propri punti di vista, effettuare proposte, ammissioni, richieste, chiarimenti e quant'altro, non si devono verbalizzare da parte del mediatore né possono essere propalate da chiunque (compresi gli avvocati delle parti) tali dichiarazioni che men che meno possono essere oggetto di testimonianza et similia.
E' ben vero però che in tale trascrizione si leggono anche fatti che possono essere considerati, strictu o latu sensu, dichiarazioni.
E così il difensore dell'attore trascriveva a verbale di udienza che l'avvocato del dott. Y. riferiva l'assenza della parte per motivi di lavoro, che era presente l'avvocato dell'Istituto omissis che depositava un certificato medico del legale rappresentante e, in un successivo incontro, lo stesso difensore a mezzo Pec ha comunicato che la sua assistita non è favorevole ad avanzare una proposta conciliativa nei termini ipotizzati dall'istante.
Si tratta, tuttavia, di trascrizioni non solo lecite ma utili e necessarie.
Infatti i principi relativi alla riservatezza delle dichiarazioni delle parti devono essere riferiti al contenuto sostanziale dell'incontro di mediazione.
Ogni qualvolta invece, che tali dichiarazioni, che vengano trasposte all'esterno, anche in udienza, riguardino circostanze che attengono alla possibilità di valutazione della ritualità (o meno) della partecipazione (o della mancata partecipazione) delle parti al procedimento di mediazione, va predicata la perfetta liceità della comunicazione e dell'utilizzo.
Ed invero, vale, a consentirne la conoscenza da parte del giudice, la norma di cui all'art. 8 co. 4 bis, la presenza o assenza delle parti del d.lg. 28/2010 nonché, in via generale, dell'art. 96 III° cpc
Sarebbe infatti insolubile aporia ammettere da una parte che il giudice debba sanzionare la mancata o irrituale partecipazione delle parti al procedimento di mediazione e per contro impedirgli di conoscere gli elementi fattuali e storici che tale ritualità o meno concretizzino.
Conclusivamente, il mediatore deve e chiunque ne abbia interesse può, trascrivere ogni elemento fattuale utile a consentire al giudice di valutare la ritualità della partecipazione o la mancata partecipazione delle parti al procedimento di mediazione.
E de hoc satis.
Diritto

PQM

A scioglimento della riserva che precede, dispone che le parti rinnovino la mediazione demandata, ai sensi dell'art. 5 comma secondo del d.lg. n. 28/2010, della controversia; partecipando in modo rituale, come ut supra indicato, alla stessa; esclusa la possibilità di procura speciale per le parti fisiche, dovrà essere prodotta, quanto ai soggetti diversi, la procura speciale attestante i poteri del rappresentante di transigere e di conciliare; invita i difensori delle parti ad informare i loro assistiti della presente ordinanza nei termini di cui all'art. 4, co. 3° d.lg. n. 28/2010, e specificamente della necessità di partecipare effettivamente e di persona assistiti dai rispettivi avvocati, al procedimento di mediazione; informa le parti che l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell'art. 5, co. 2° e che ai sensi dell'art. 8 d.lg. n. 28/2010 la mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione comporta le conseguenze previste dalla norma stessa; nonché la possibile applicazione dell'art. 96 III° co. cpc; fissa il termine di gg. 15, decorrente dal omissis, per depositare presso un organismo di mediazione, a scelta delle parti congiuntamente o di quella che per prima vi proceda, la domanda di cui al secondo comma dell'art. 5 del d.lg. n. 28/2010; rinvia all'udienza del omissis per quanto di ragione.

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.