Pubblichiamo, con piacere, un’interessante
contributo giunto in Redazione.
Mediazione e
negoziazione assistita: Alternative
Dispute Resolution?
di Claudia Caria
(dottoressa di ricerca in Diritto ed Economia,
Università degli Studi di Sassari, Dipartimento di Giurisprudenza)
L’istituto della mediazione e della negoziazione
assistita, introdotti il primo, con il D.lgs. 28/2010 e il secondo, con il d.l.
132/2014, sono legati dal comune obiettivo, perseguito dal legislatore italiano
e stimolato dall’Unione Europea, di deflazionare il contenzioso attraverso una
degiurisdizionalizzazione della domanda di giustizia.
L’idea della previsione di un sistema che si
affianchi a quello giudiziario e ne costituisca un’alternativa non solo più
rapida e meno costosa, ma spesso più efficace, risale in realtà alla metà degli
anni Settanta del secolo corso.
È, invero, del 1976 l’espressione “Alternative Dispute Resolution”,
coniata dal giurista statunitense Frank Sander, che durante la celebre
conferenza sui mali della giustizia americana (1), propose come soluzione al
malfunzionamento dei sistemi processuali ordinari, la previsione di forme
alternative di risoluzione delle controversie (2).
L’acronimo “A.D.R.”, negli anni successivi è stato ampiamente discusso
quanto alla sua interpretazione e ai suoi contenuti. Si è sostenuto, infatti,
che la “A” di “Alternative” dovesse essere meglio interpretata con il
concetto di “Appropriate”, di modo da scongiurare la creazione di un
binomio oppositivo “giurisdizione statale - meccanismi informali”, cui rimanda
il concetto di alternatività (3). L’idea è quella di presentare un modello
integrato di soluzione delle controversie, al cui interno convivano strumenti
giudiziali ed extragiudiziali, necessari, i secondi, in quanto più
“appropriati” per la risoluzione di talune dispute.
Al di là delle sue diverse interpretazioni, tale acronimo vuole
comunemente indicare tutti quegli strumenti di risoluzione delle controversie
che presentano i caratteri dell’informalismo e della riservatezza, che
prevedono la presenza di un terzo imparziale e che, diversamente dal processo,
perseguono una logica cooperativa.
È in tale accezione che l’Unione Europea ha accolto le A.D.R.,
definendole nel Libro Verde della Commissione Europea relativo ai modi di
risoluzione delle controversie in campo civile e commerciale, pubblicato il
19 aprile 2002, in tal modo: “I modi alternativi di risoluzione delle controversie, ai sensi del presente
libro verde, designeranno, pertanto, le procedure non giurisdizionali di
risoluzione delle controversie, condotte da una parte terza neutrale, ad
esclusione dell’arbitrato propriamente detto. I modi alternativi di risoluzione
delle controversie saranno pertanto designati in appresso con l’acronimo che
tende ad imporsi universalmente nella pratica: “ADR”, che sta per “Alternative
Dispute Resolution” (4).
Partendo da queste brevi premesse, è possibile
notare che la mediazione e la negoziazione assistita, pur se presentate
entrambe dal legislatore italiano come modelli alternativi di risoluzione delle
controversie finalizzate alla diminuzione del contenzioso e nonostante ai più
siano sembrate procedure simili, quasi interscambiabili, siano metodi che viaggiano
in realtà su binari paralleli, essendo caratterizzati non solo da diversi
contenuti, procedure e finalità, ma essendo, a mio parere, adatte per
fattispecie conflittuali differenti.
L’istituto della mediazione, unanimemente
riconosciuto come strumento principale tra i metodi ADR, è
caratterizzato dalla presenza di un terzo neutrale, non interessato non solo
all’oggetto della lite, ma neppure ai suoi protagonisti, che ha il compito di
facilitare la comunicazione tra le parti, assistendole nella ricerca di una
soluzione alla controversia che rappresenti la soddisfazione degli interessi di
entrambi.
La procedura è informata ad una logica di tipo
cooperativo, fondata sulla ricerca di una soluzione che non comporti un
vincitore ed un perdente, bensì un con-vincere, un trovare un accordo
attraverso il dialogo (5). Le parti partecipano al processo di risoluzione
della loro disputa, aiutate dal terzo, il mediatore, che riattivando la
comunicazione, permette lo scambio che consente di superare le iniziali
posizioni delle parti e mettere in luce gli interessi di entrambi. Solo a
questo livello più profondo di comunicazione è possibile un accordo concreto e
duraturo.
Per tali ragioni la mediazione è stata ritenuta dal celebre professore
di Harvard, Lon Fuller, particolarmente adatta per le relazioni diadiche
caratterizzate da un rapporto di continuatività (“ongoing relationship”),
destinato a durare nel tempo, come ad esempio le relazioni di parentela e di
vicinato (6).
La negoziazione
assistita, invece, denominazione fuorviante (7) con
la quale il legislatore ha dato nuova veste all’istituto della transazione
gestita da rappresentanti legali, è uno strumento finalizzato alla composizione
delle controversie per il tramite degli avvocati, che convengono di cooperare
con buona fede e lealtà per raggiungere una soluzione amichevole della disputa.
Tale istituto può essere definito un metodo A.d.r., come spesso si
legge, solo in senso lato, ovvero esclusivamente per la sua extragiudizialità,
posto che manca totalmente la presenza del terzo imparziale, requisito ritenuto
dall’Unione Europea, fondamentale per l’appartenenza a tali sistemi.
L’assenza del terzo fa si che la negoziazione assistita, diversamente
dalla mediazione, non riesca ad uscire dalla logica competitiva tipica del
modello aggiudicativo di giustizia. Gli avvocati delle parti restano, difatti,
portatori di interessi personali, lo sono per definizione, chiamati a
rispondere per il proprio cliente, e, dunque, certamente cercheranno la
soluzione più vantaggiosa per il proprio assistito. Inoltre, in tal modo, non
vi è possibilità alcuna di riattivazione dei canali di comunicazione e la
risoluzione continuerà ad essere demandata ad altri soggetti.
Per tali ragioni si ritiene che la negoziazione assistita possa essere
un metodo adatto a quelle controversie che potremmo definire “commerciali”,
dove preponderanti sono gli aspetti economici, ma soprattutto nelle quali le
parti non solo non hanno una relazione, ma sono dei meri portavoce,
rappresentanti delle loro aziende, pertanto non coinvolti emotivamente e
personalmente nella vicenda.
È verosimile pensare (sperare?) che tale confusione sul contenuto delle
procedure denominate “ADR” venga fugato con l’emanazione del decreto
legislativo recante attuazione alla direttiva 2013/11/UE sulla risoluzione
alternativa delle controversie dei consumatori (“Direttiva sull’ADR per
i consumatori”), attualmente sottoposto a parere parlamentare. Sarà, infatti,
necessario dare nuova e precisa definizione a tali procedure, al fine di
renderne agevole una loro identificazione ed un proficuo utilizzo.
NOTE
1 B. Friedman, Popular Dissatisfaction wIth the
Administration of Justice: A Retrospective (and a look ahed), in http://www.repository.law.indiana.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1505&context=ilj;
R. Pound, The Causes Of Popular Dissatisfaction With The Administration Of
Justice, in
http://law.jrank.org/pages/11783/Causes-Popular-Dissatisfaction-with-Administration-Justice.html;
2 Sander F. E. A., Varieties of Dispute Processing,
in Levin L. A., Wheeler R. R., The Pound Conference: Perspectives on Justice
in the future. Proceedings of the national Conference on the Causes of Popular
Dissatisfaction with the Administration of Justice, West Publishing Co.,
St. Paul Minnesota, 1979
3 Foddai M. A., Alle origini degli alternative Dispute Resolution: il
caso degli Stati Uniti d’America, in Giureta, Rivista di Diritto
dell’economia, dei Trasporti e dell’ambiente, vol. X 2012, p. 101.
4 Libro verde relativo ai modi
alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale, COM(2002)
196 def. in http://europa.eu/legislation_summaries/other/l33189_it.htm.
5 Cosi G., Foddai M. A. (a cura di),
Lo spazio della mediazione, Giuffrè, Milano 2003, p. 22
6 Pupolizio I., Una comunità all’ombra
del diritto, Giuffré, Milano, 2005, p. 130
7 Invero, già la mediazione veniva talvolta chiamata negoziazione
assistita da un terzo sia in dottrina (vedi Cosi G., Foddai M. A. (a cura di),
Lo spazio della mediazione, cit. p.26), che in giurisprudenza (Trib. di
Roma, sez. VIII Civile 22 Ottobre 2014).
BIBLIOGRAFIA
- Cosi G., Foddai M. A. (a cura di),
Lo spazio della mediazione, Giuffrè, Milano 2003;
- Foddai M. A., Alle origini degli
alternative Dispute Resolution: il caso degli Stati Uniti d’America, in Giureta,
Rivista di Diritto dell’economia, dei Trasporti e dell’ambiente, vol. X 2012;
- B. Friedman, Popular Dissatisfaction wIth the
Administration of Justice: A Retrospective (and a look ahed), in
http://www.repository.law.indiana.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1505&context=ilj
- Pupolizio I., Una comunità all’ombra
del diritto, Giuffré, Milano, 2005;
- Pound R., The Causes Of Popular Dissatisfaction
With The Administration Of Justice, in http://law.jrank.org/pages/11783/Causes-Popular-Dissatisfaction-with-Administration-Justice.html;
- Sander F. E. A., Varieties of Dispute Processing,
in Levin L. A., Wheeler R. R., The Pound Conference: Perspectives on Justice
in the future. Proceedings of the national Conference on the Causes of Popular
Dissatisfaction with the Administration of Justice, West Publishing Co.,
St. Paul Minnesota, 1979
- Varano V., L’altra giustizia: I
metodi alternative di soluzione delle controversie nel diritto comparato, Giuffrè,
Milano 2007;
- Libro verde relativo ai modi
alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale,
COM(2002) 196 def.
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