36/14. Improcedibilità della domanda giudiziale: natura del primo incontro di mediazione, avvocati e presenza delle parti (Osservatorio Mediazione Civile n. 36/2014)

=> Trib. Firenze, 17 marzo 2014

Qualora le parti non abbiano partecipato personalmente alla procedura risultando rappresentate dai propri difensori i quali, all’uopo delegati, abbiano manifestato al mediatore la mera volontà dei deleganti di non procedere all’esperimento della procedura di mediazione, il tentativo di mediazione, pur ritualmente iniziato, non risulta altrettanto ritualmente condotto a termine; da ciò consegue che le parti devono essere rimesse dinanzi al mediatore affinché prosegua e si esaurisca l’esperimento della procedura di mediazione.

Il disposto di cui all’art. 8, d.lgs. n. 28/2010 (secondo cui il mediatore nel primo incontro chiede alle parti di esprimersi sulla “possibilità” di iniziare la procedura di mediazione) vuol dire che le parti devono esprimersi “sulla eventuale sussistenza di impedimenti all’effettivo esperimento della medesima” e non, invece, sulla loro volontà di procedere alla mediazione (I).

Fattispecie: causa relativa a controversia bancaria.

(I) Si veda Decreto legislativo n. 28 del 2010 aggiornato alla legge n. 98/2013 di conversione delc.d. Decreto del fare, in Osservatorio Mediazione Civile n. 67/2013.

Per approfondimenti si veda SPINA, Rischio condanna ex art. 96c.p.c. se non si svolge la mediazione, 2014, in Altalex.it

Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 36/2014

(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)

Tribunale di Firenze

17 marzo 2014

Ordinanza

Il giudice sciogliendo la riserva che precede e letti gli atti:

- ritenuto, con riferimento al merito, che le eccezioni sollevate dagli opponenti, in particolare anche con riferimento all’illegittimo e immotivato esercizio del recesso della Banca ingiungente, alla violazione del principio di buona fede nell’esecuzione del contratto e all’erronea indicazione dell’ammontare di interessi anche anatocistici, non possono valutarsi in questa sede gravi motivi idonei alla sospensione del decreto opposto, tenuto conto sia del riepilogo depositato dagli opponenti (doc. 21) che semmai, previa illustrazione delle metodologie svolte a mezzo di effettiva consulenza tecnica, meriterà approfondimenti di verifica istruttoria sui risultati indicati sia della documentazione in atti, in ordine tanto alle clausole contrattuali che regolamentano il recesso quanto alla documentazione attestante la complessiva situazione economica di esposizione della società opponente, sia del potere-dovere del giudice dell’opposizione, comunque, di decidere sulla situazione giuridica controversa introdotta con l’azione monitoria;

- rilevato, con riferimento alla mediazione, che le parti non hanno partecipato personalmente alla procedura risultando rappresentate dai propri difensori; ritenuto al riguardo che l’esplicito riferimento operato dalla legge (art. 8) alla circostanza che “…al primo incontro e agli incontri successivi fino al termine della procedura le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato…” implica la volontà di favorire la comparizione personale della parte quale indefettibile e autonomo centro di imputazione e valutazione di interessi, limitando a casi eccezionali l’ipotesi che essa sia sostituita da un rappresentante sostanziale, pure munito dei necessari poteri; che pertanto mentre certamente soddisfa il dettato legislativo l’ipotesi di delega organica del legale rappresentante di società, al contrario il mero transeunte impedimento a presenziare della persona fisica dovrebbe invece comportare piuttosto un rinvio del primo incontro;

- rilevato, altresì, che i difensori delle parti, all’uopo delegati, hanno manifestato al mediatore la mera volontà dei deleganti di non procedere all’esperimento della procedura di mediazione; ritenuto al riguardo che le procedure di mediazione ex art. 5, comma 1- bis (ex lege) e comma 2 (su disposizione del giudice) del d.lgs. 28/10 (e succ. mod.), 2 sono da ritenersi ambedue di esperimento obbligatorio, essendo addirittura previsti a pena di improcedibilità dell’azione; che difatti, per espressa volontà del legislatore, il mediatore nel primo incontro chiede alle parti di esprimersi sulla “possibilità” di iniziare la procedura di mediazione, vale a dire sulla eventuale sussistenza di impedimenti all’effettivo esperimento della medesima e non sulla volontà delle parti, dal momento che in tale ultimo caso si tratterebbe, nella sostanza, non di mediazione obbligatoria bensì facoltativa e rimessa alla mera volontà delle parti medesime con evidente, conseguente e sostanziale interpretatio abrogans del complessivo dettato normativo e assoluta dispersione della sua finalità esplicitamente deflativa;

- ritenuto per quanto sopra chiarito che nel caso di specie il tentativo di mediazione, pur ritualmente iniziato, non risulta altrettanto ritualmente condotto a termine; che pertanto le parti devono essere rimesse dinanzi al mediatore affinché, in ottemperanza all’interpretazione sopra offerta, prosegua e si esaurisca l’esperimento della procedura di mediazione;

che nel caso di specie l’onere di nuovo impulso, nel termine di cui al dispositivo, deve essere posto a carico della parte opposta, dal momento che nell’ipotesi di opposizione a decreto ingiuntivo – come da costante giurisprudenza della Suprema Corte – è da ritenersi quest’ultima parte attrice in senso sostanziale con l’esercizio in giudizio dell’azione monitoria, di cui la fase di opposizione rappresenta mera prosecuzione eventuale;

P.Q.M.

Respinge l’istanza di sospensione del decreto opposto nei confronti di tutti gli opponenti;

Rinvia la causa all’udienza del 16.12.2014, h.10.20 al fine di provvedere sulle istanze istruttorie, assegnando alle parti i termini per memorie ex art. 183/6 c.p.c. a decorrere dal 01.07.2014;

Dispone che le parti proseguano il procedimento di mediazione iniziato e non concluso, come in parte motiva, con onere di impulso a carico della parte opposta entro il 15.04.2014, rendendo noto che il mancato esperimento dell’effettivo tentativo è sanzionato a pena di improcedibilità della domanda per la parte opposta/attivante e ai sensi dell’art. 8/4bis (l. med.) per la parte opponente/attivata;

Invita le parti a comunicare l’esito della mediazione con nota da depositare in Cancelleria almeno 10 gg prima dell’udienza, nota che dovrà contenere informazioni in merito all’eventuale mancata partecipazione delle parti personalmente senza giustificato motivo; agli eventuali impedimenti di natura pregiudiziale o preliminare che abbiano impedito l’effettivo avvio del procedimento di mediazione; nonché infine, con riferimento al regolamento delle spese processuali, ai motivi del rifiuto dell’eventuale proposta di conciliazione formulata dal mediatore;

Dispone infine che a cura della parte attivante il procedimento, copia del presente verbale sia trasmesso altresì al mediatore.

AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.