=> Trib. Reggio Emilia, 13 ottobre
2012
MASSIMA
Al fine di conciliare la
previsione di cui all’art. 669 novies c.p.c.,
che nel caso di procedimento cautelare anticipatorio prevede l’inefficacia
del provvedimento laddove non sia iniziato il giudizio di merito entro
sessanta giorni, con quella di cui all’art. 5 D.Lgs. n. 28/2010, che
prevede(va) il tentativo obbligatorio di mediazione prima dell’inizio del
giudizio di merito, va affermato che il termine per instaurare il
giudizio di merito rimane sospeso da quando s’inizia a quando si conclude la
mediazione (1) (2) (3).
ITER ARGOMENTATIVO
Pertanto, si considerano
rispettati i termini previsti per la necessaria instaurazione del giudizio
di merito qualora si inoltri la richiesta di mediazione entro il termine di cui
all’art. 669 octies c.p.c.
Ciò in base:
- ad un principio di ragionevolezza;
- alla enucleazione del principio generale, ricavato in via analogica dalle prescrizioni particolari dettate dall’art. 5 comma 6 D.Lgs. 28/2010, che prevede – sia pure per il diritto sostanziale – la sospensione dei termini di prescrizione e decadenza durante la pendenza del procedimento di mediazione;
- all’art. 669 octies comma 4 c.p.c. in tema di rapporto di lavoro pubblico, che – a livello processuale – fa decorrere da un momento successivo all’esperimento del tentativo di conciliazione la condizione di procedibilità della domanda cautelare.
FATTISPECIE
Istanza ex art. 669 novies c.p.c.
per la declaratoria di inefficacia del sequestro giudiziario ante
causam concesso dal Giudice monocratico e confermato
in sede di reclamo in ragione – tra l’altro – del fatto che non è stata
iniziata l’azione di merito nel termine di sessanta giorni previsto dal
provvedimento concessorio ex art. 669 octies c.p.c.;
la controparte deduce che ha proposto richiesta di mediazione (obbligatoria
nel caso di specie ex art. 5 comma 1 D.Lgs. n. 28/2010) e,
successivamente, all’esito negativo della procedura conciliativa, ha iniziato
il giudizio di merito.
DECISIONE DEL GIUDICE
Il giudice osserva – in applicazione
dell’orientamento sopra riportato – che sono stati rispettati i termini
previsti per la necessaria instaurazione del giudizio di merito, atteso che si è
provveduto a inoltrare richiesta di mediazione entro i sessanta giorni dalla
concessione del sequestro (e che si ha poi promosso il giudizio di merito immediatamente
dopo l’esito negativo del tentativo di mediazione).
CONSEGUENZE PRATICHE
Ci si domanda se tale orientamento interpretativo possa trovare applicazione anche in
assenza dell’obbligatorietà della mediazione e, in particolare (ipotesi di
mediazione facoltativa), in caso di istanza di mediazione depositata all’esito
del procedimento cautelare anticipato ma prima che sia iniziato il giudizio di
merito (e, ovviamente, entro sessanta giorni dal provvedimento cautelare
anticipato).
(1) Si veda
l’art. 696-bis c.p.c. in La Nuova
Procedura Civile (sezione Normativa).
(2) Si veda C.Cost. n.
272/12: incostituzionalità della mediazione obbligatoria per eccessodi delega
legislativa, in Osservatorio Mediazione Civile n. 128/2012 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com).
(3) La
versione originaria e quella vigente in seguito a C. Cost. n. 272 del 2012 del D.lgs. n. 28 del 2010 è reperibile nella sezione NORMATIVA dell’Osservatorio (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com).
Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 28/2013
Tribunale di Reggio Emilia
13 ottobre 2012
Ordinanza
…omissis…
Il Giudice, a
scioglimento della riserva assunta all’udienza del 11/10/2012
rilevato che la presente
procedura trae origine da un sequestro giudiziario ante causam concesso
dal Giudice monocratico su istanza di X s.n.c. di --- e ---, relativamente a
beni aziendali utilizzati da Y s.r.l., sequestro poi confermato in sede di
reclamo previa integrazione del provvedimento stesso, da parte del Collegio,
con la nomina di un custode giudiziario.
Ciò premesso, Y
propone istanza ex art. 669 novies c.p.c. per
la declaratoria di inefficacia del provvedimento, in ragione del fatto che il
sequestro non è stato eseguito entro il termine di trenta giorni ex art.
675 c.p.c. e che non è comunque stata iniziata l’azione di merito nel termine
di sessanta giorni previsto dal provvedimento concessorio ex art.
669 octies c.p.c.
Resiste X s.n.c., in
rito eccependo l’omessa rituale notificazione del ricorso e del pedissequo
decreto di fissazione udienza, nel merito deducendo l’infondatezza della
richiesta ex adverso, ritenuto che, pur se fondata in linea di
diritto, risulta inconcludente l’eccezione formulata da parte convenuta in
relazione all’irregolare notifica di ricorso e decreto di fissazione udienza.
Sul punto, si osserva
che il difensore della convenuta non ha eletto domicilio presso il circondario
del Tribunale, ma nei propri atti difensivi ha ritualmente indicato la PEC alla
quale inviare le comunicazioni secondo il vigente disposto dell’art. 125 c.p.c.
Ciò posto, è ben vero
che, stante il recentissimo quanto autorevole insegnamento delle Sezioni Unite,
dal quale non si reputa di doversi discostare, a seguito della modifica
dell’art. 125 c.p.c. apportata dall’art. 25 della L. n. 183/2011, per il
difensore che abbia indicato la propria PEC non opera la domiciliazione ex
lege in Cancelleria ex art. 82 R.D. n. 37/1934
relativa ai difensori non domiciliati presso il Circondario del Tribunale; e
che quindi, in ragione di quanto sopra, la notifica del ricorso e del decreto
di fissazione è stata erroneamente effettuata presso la Cancelleria, mentre
avrebbe dovuto essere effettuata utilizzando la PEC indicata.
Tuttavia, è altrettanto
vero che, ciò nonostante, parte convenuta si è ritualmente costituita svolgendo
le proprie difese, con la conseguenza che ogni nullità della notifica è
sanata ex art. 156 comma 3 c.p.c., avendo l’atto notificatorio
pienamente raggiunto il suo scopo;
considerato che, venendo
al merito, la prima eccezione proposta da parte ricorrente riguarda
l’inefficacia del sequestro ex art. 669 novies c.p.c.
per la mancata attivazione del giudizio di merito entro il termine di sessanta
giorni ex art. 669 octies c.p.c.
In proposito,
risulta per tabulas che, nel termine previsto, la X ha
proposto richiesta di mediazione, obbligatoria nel caso di specie ex art.
5 comma 1 D.Lgs. n. 28/2010; e successivamente, in ragione della mancata ed
ingiustificata partecipazione di Y al tentativo di mediazione ed del
conseguente esito negativo della procedura conciliativa, ha iniziato il
giudizio di merito, nelle forme di un arbitrato così come contrattualmente
previsto.
Ciò posto, il problema
giuridico che si pone è quello di verificare come possano essere conciliate la
previsione di cui all’art. 669 novies c.p.c., che nel caso di
procedimento cautelare anticipatorio prevede l’inefficacia del provvedimento
laddove non sia iniziato il giudizio di merito entro sessanta giorni, con
quella di cui all’art. 5 D.Lgs. n. 28/2010, che prevede il tentativo
obbligatorio di mediazione prima dell’inizio del giudizio di merito.
In assenza di un quadro
normativo che univocamente risolva l’antinomia, sono finora state formulate tre
possibili soluzioni.
Per una tesi,
occorrerebbe comunque instaurare il giudizio di merito entro il termine
previsto dall’art. 669 novies c.p.c., e poi, laddove la
controparte od il Giudice d’ufficio sollevino eccezione di
improcedibilità ex art. 5 comma 1 D.Lgs. n. 28/2010, dovrebbe
procedersi a mediazione nel termine indicato dal Giudice. A tale tesi è stato però
convincentemente obiettato che, così facendo, il rinvio disposto dal Giudice
per consentire alla parte di sanare l’improcedibilità, non risulterebbe più
essere un provvedimento eccezionale che accede ad un errore della parte, ma
diverrebbe un provvedimento necessario emesso in ogni causa di merito
instaurata a seguito della concessione di un provvedimento cautelare
anticipatorio, ciò che conduce ad una palese irragionevolezza del sistema.
Per tali motivi, altra
tesi ritiene che, non potendosi conciliare le due previsioni normative, la
mediazione non dovrebbe applicarsi nemmeno alla fase del merito cautelare (così
Trib. Brindisi sez. dist. Francavilla, ord. 9/1/2012). Trattasi, però, di una
ricostruzione che oblitera completamente il dato normativo di cui all’art. 5
comma 3 D.Lgs. n. 28/2010, che esclude la necessità di mediazione per i soli
procedimenti urgenti e cautelari, e non già anche per gli accertamenti di
merito successivi.
E’ per questo che, a
parere di questo Giudice, più persuasiva è la terza ricostruzione formulata,
che ritiene come il termine per instaurare il giudizio di merito rimanga
sospeso da quando s’inizia a quando si conclude la mediazione. Ciò, oltre che
in base ad un principio di ragionevolezza, avviene in ragione della enucleazione
di un principio generale, ricavato in via analogica dalle prescrizioni
particolari dettate dall’art. 5 comma 6 D.Lgs. 28/2010, che prevede appunto,
sia pure per il diritto sostanziale, la sospensione dei termini di prescrizione
e decadenza durante la pendenza del procedimento di mediazione; e dall’art.
669 octies comma 4 c.p.c. in tema di rapporto di lavoro
pubblico, che a livello processuale fa decorrere da un momento successivo
all’esperimento del tentativo di conciliazione la condizione di procedibilità
della domanda cautelare.
Se così è, e se deve
quindi prestarsi adesione a tale ultima ricostruzione teorica, deriva che X
ha rispettato i termini previsti per la necessaria instaurazione del giudizio
di merito, atteso che ha provveduto a inoltrare richiesta di mediazione il
1/6/2012, e quindi entro i sessanta giorni dalla concessione del sequestro
comunicato il 3/4/2012, e che ha promosso il giudizio di merito arbitrale
immediatamente dopo l’esito negativo del tentativo di mediazione;
osservato che, l’altra
eccezione proposta dalla difesa del ricorrente è relativa all’inefficacia del
sequestro ex art. 675 c.p.c., per la sua mancata esecuzione
nel termine di trenta giorni.
Sul punto ed in linea di
fatto, si osserva che, così come chiarito in parte narrativa, il Giudice allora
procedente ha concesso il sequestro giudiziario senza nominare il custode; e
solo in sede di reclamo, a seguito di impugnativa proposta da E. per
contestare la concessione del sequestro, il Collegio ha nominato il custode. Ciò
posto, il sequestro è stato eseguito entro il termine di trenta giorni se
decorrente dal provvedimento del Collegio, ma non già entro tale termine se
il dies a quo è inteso come il provvedimento del Giudice
monocratico.
Così ricostruiti i
termini della questione, X resiste alla domanda di dichiarare l’inefficacia,
argomentando che solo a seguito del provvedimento del Collegio di nomina del
custode il sequestro è divenuto eseguibile, essendo l’originario provvedimento
incompleto e come tale ineseguibile.
L’argomentazione, pur se
suggestiva e lucidamente argomentata, ad avviso di questo Giudice non può
essere accolta.
Invero, fermo restando
che il Giudice allora procedente ha certamente errato nell’omettere di nominare
il custode, trattandosi di nomina dovuta ex art. 676 c.p.c.,
per un verso può già essere revocato in dubbio il fatto che, in assenza di tale
nomina, l’esecuzione del provvedimento neppure possa essere iniziata: infatti,
se è vero che il cuore del sequestro giudiziario risiede certamente nell’affidare
il bene ad un custode che lo gestisca in attesa del merito; è altrettanto vero
che il rinvio dell’art. 677 c.p.c. agli artt. 605 e ss. c.p.c. comprova che si
seguono le norme sul pignoramento, ciò che consente di ritenere come la
procedura possa comunque iniziare, quantomeno con l’identificazione del bene e
la richiesta di rilascio da parte dell’Ufficiale Giudiziario, prima della
nomina del custode, essendo ben possibile che l’apprensione, per la presenza di
uno iato temporale, non corrisponda illico et immediate alla
consegna ad un custode.
In ogni caso e comunque,
anche a volere in ipotesi diversamente opinare, dirimente e decisiva sul punto
è la considerazione che, nel termine previsto dalla legge per l’esecuzione, la
parte avrebbe quantomeno dovuto attivarsi per richiedere l’integrazione del
provvedimento monocratico, laddove ritenuto non sufficiente per l’esecuzione
del sequestro. Invece, nel termine di legge la B. non ha proceduto a richiedere
una integrazione del provvedimento con la nomina del custode, né nelle forme di
un incidente di esecuzione ex art. 669-duodecies, né nelle
forme di un reclamo incidentale al Collegio adito in via principale da
controparte.
Non avendo quindi la B.,
nel termine previsto dalla legge, iniziato l’esecuzione del sequestro
rivolgendosi ad un Ufficiale Giudiziario, e neppure quantomeno richiesto al
Giudice od al Collegio di integrare il provvedimento, e non essendovi quindi
stata alcuna forma di attivazione ad opera della parte nel termine di legge, si
è verificata una situazione di inerzia addebitabile alla parte stessa, ciò che
impone l’accoglimento della richiesta di declaratoria di inefficacia ex art.
675 c.p.c.;
evidenziato che, in
ragione di tutto quanto sopra, va accolta la domanda ex art. 675
c.p.c. di dichiarare inefficace il sequestro giudiziario.
La particolare
complessità ed opinabilità delle molteplici questioni giuridiche trattate,
unitamente alle novità delle stesse, integra i motivi che, ex art.
92 comma 2 c.p.c., giustificano la totale compensazione delle spese, nonostante
la soccombenza di parte convenuta.
P.Q.M.
dichiara l’inefficacia
del sequestro giudiziario autorizzato dal Giudice Istruttore con ordinanza
2-3/4/2012, a seguito di ricorso promosso da X s.n.c. di --- e --- nei
confronti di X s.r.l.;
compensa integralmente
tra le parti le spese di lite del presente giudizio.
Reggio Emilia, 13/10/2012
AVVISO.
Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.