=> Trib. Roma, Ostia, 22 agosto
2012
Provvedimento in materia di mediazione
obbligatoria (reso precedentemente a C. Cost. n. 272/2012) (1), con
interessanti spunti, specie con riferimento alla c.d. mediazione concordata,
in tema di partecipazione delle parti alla mediazione, effettivo esperimento
del procedimento della mediazione e rappresentanza delle parti.
Ove sussiste obbligatorietà
del tentativo di mediazione è necessario che l’invitante si presenti in
ogni caso (vale a dire anche nel caso in cui la parte chiamata non abbia
dato alcuna risposta ovvero abbia dichiarato di non avere interesse a
presenziare al tentativo di media conciliazione) davanti al mediatore. Ciò in
quanto deve essere il mediatore ad accertare ed attestare la mancata
comparizione della controparte e la conclusione negativa del procedimento di
mediazione.
Diversamente
opinando si correrebbe il rischio, specialmente nell’attuale periodo di ancora
diffusa diffidenza verso l’istituto della mediazione, di prestare il fianco a condotte delle parti non corrette (in quanto
sostanzialmente aventi lo scopo di bypassare
tout court la mediazione ovvero, che è lo stesso, di espropriare surrettiziamente il mediatore delle funzioni che la legge
gli attribuisce).
Tali
condotte si possono articolare nei modi più vari, ad esempio con scambio di
corrispondenza fra le parti che, al di fuori del procedimento di mediazione, si
diano reciprocamente atto della impossibilità o inutilità della procedura di
mediazione.
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Laddove il rappresentante
della parte istante nella mediazione obbligatoria sia stato ridotto a mero
nuncius, la procedura di mediazione, ai fini della procedibilità
dell’azione giudiziale, non può ritenersi ritualmente esperita.
In
particolare, la dichiarazione con la quale una delle parti comunica all’Organismo,
prima di comparire, di ritenere già fallito
il tentativo di mediazione e di astenersi dal comparire costituisce un
limite formidabile per qualsiasi attività dell’avvocato della parte, la cui
presenza in mediazione viene di fatto sterilizzata e resa vana.
Ne
deriva che tale parte non può
considerarsi presente in mediazione, nell’accezione sostanziale conforme al
dettato dell’art. 5 D.lgs. n. 28 de 2010.
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La semplice
presentazione della domanda di mediazione obbligatoria, alla quale non
segua la effettiva presentazione della parte istante davanti al mediatore,
non soddisfa il requisito minimo di legge perché possa affermarsi, nel giudizio
susseguente, esperito il procedimento di mediazione e verificatasi la
condizione di procedibilità dell’azione.
In
particolare non è condivisibile sostenere che una volta presentata la domanda di mediazione presso un organismo sia stata
con ciò solo soddisfatta la condizione
imposta dalla legge per la procedibilità della domanda giudiziale (di cui
all’art. 5 c. 1 D.lgs. n. 28 del 2010) in quanto, secondo tra l’altro un’argomentazione
letterale:
- il giudice assegna il termine di cui all’art. 5 c. 1 (per proporre la domanda di mediazione) solo all’esito del concreto accertamento che la procedura di “mediazione non è stata esperita”;
- la mediazione è l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa (art.1).
Ne
consegue quanto segue che Al fine di
poter ritenere esperita la mediazione è necessario che il mediatore abbia potuto svolgere quanto gli spetta senza preclusioni
formali, sia pure se del caso in forma minimale come nel caso
dell’accertamento che non vi sono le condizioni per procedere oltre o per
giungere ad un accordo.
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La presenza nel
procedimento di mediazione, in luogo delle parti, di soggetti, avvocati o
meno, che le rappresentano è sempre ammessa a prescindere dalle
modalità del conferimento del potere rappresentativo. Ed invero va considerato
che nessuna norma impone che nella media-conciliazione il conferimento della
rappresentanza avvenga con specifiche forme (scrittura privata autenticata o
atto pubblico) mentre è certo che alla mediazione si applicano le norme di
portata generale di cui agli artt.1392 e 1393 c.c. (per cui il
conferimento del potere rappresentativo ha il solo limite di seguire la forma
dell’atto da compiere).
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Fattispecie:
il verbale di mediazione dava atto che la parte aveva fatto pervenire una comunicazione a mezzo fax con la quale riteneva
fallito il tentativo di mediazione e si asteneva dal comparire; il mediatore,
nel verbale, dava atto di quanto sopra e dichiarava chiuso infruttuosamente
l’esperimento di mediazione e certificava l’autografia degli avvocati (essi
presenti ma non le parti).
(1) Si veda C.Cost. n. 272/12: incostituzionalità della mediazione obbligatoria per eccessodi delega legislativa, in Osservatorio Mediazione Civile n. 128/2012 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com).
Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 26/2013
Tribunale di Roma
Sezione distaccata di Ostia
22 agosto 2012
Ordinanza
…omissis…
La causa ha per oggetto
la richiesta di risoluzione del contratto di affitto di azienda corrente inter
partes, nonché il ristoro dei danni subiti.
Nel corso di causa la SRL
A. ha presentato una richiesta di sequestro giudiziario dell’azienda.
Con ordinanza del
22.8.2012 il giudice ha rimesso la causa davanti a sé per la decisione della
questione preliminare sollevata dalla difesa dalla resistente che ha eccepito
la non procedibilità della domanda per la irritualità dell’esperimento di
mediazione attivato dalla srl Alfa.
La ricorrente ha
respinto tale eccezione ritenendola del tutto infondata e pretestuosa.
E’ opportuno procedere
con ordine.
In primo luogo va affermato,
de plano (nel senso che è pacifico fra le parti), che la controversia attiene
ad una materia (affitto di azienda) per la quale è obbligatorio l’esperimento
del tentativo di mediazione come previsto dall’art.5 del decreto legislativo
28/10
Meno semplice è la
disciplina della domanda accessoria e cautelare introdotta in corso di causa
(sequestro giudiziario) sulla quale si ritornerà in prosieguo di trattazione.
La particolarità della
presente fattispecie è che in questo caso è stato esperito, prima del deposito
del ricorso ex art.447 bis e su impulso della attuale ricorrente, il tentativo
obbligatorio di mediazione (evidentemente con esito negativo come attesta il
verbale prodotto sub.doc.10 indice ricorrente).
Le questioni che devono
essere affrontate, valutate e decise sono pertanto la ritualità o meno del
tentativo di mediazione esperito ed in caso negativo le conseguenze di tale
irritualità.
Infine, ove non si
ritenga ritualmente esperita la mediazione, l’ammissibilità della richiesta di
sequestro giudiziario.
Le eccezioni della srl B.
in relazione al tentativo di mediazione azionato dalla ricorrente.
Sostiene la resistente
che la srl a. pur avendo introdotto l’esperimento di mediazione non vi ha
partecipato e che pertanto non solo non si può ritenere realizzata la
condizione di procedibilità prevista dalla legge, ma l’organismo di mediazione
(…) non avrebbe dovuto rilasciare il relativo verbale posto che l’art.5 del
Regolamento del predetto organismo prevede che …la segreteria rilascia l’attestato
di conclusione del procedimento solo a seguito della partecipazione
all’incontro della parte istante e del verbale di mancata partecipazione della
parte chiamata e del mancato accordo, formato dal mediatore ai sensi
dell’art.11 del decreto legislativo 28/10”.
Chiedeva pertanto
dichiararsi la improcedibilità delle domane della srl A., ove il giudice non
ritenesse di concedere un termine per iniziare nuovamente il procedimento di
media conciliazione.
La ricorrente ha
decisamente contestato l’eccezione invitando la controparte a leggere meglio il
verbale redatto dal mediatore.
Il verbale di mediazione
dell’organismo.
Addì 11.11.2011 nei
locali della .. in Roma …sono presenti davanti al Mediatore …quale parte
istante del procedimento il sig. A. assistito da … avvocato nonché il …
assistito dal suo avvocato.
Si dà atto che la
seguente parte A. ha fatto pervenire la seguente comunicazione “comunicazione a
mezzo fax ritenuto fallito il tentativo di mediazione astenendosi dal
comparire” Il mediatore dava atto di quanto sopra, dichiarava chiuso
infruttuosamente l’esperimento di mediazione e certificava l’autografia degli
avvocati – essi presenti ma non le parti.
La presenza della parte
proponente davanti al mediatore quale condizione di efficacia del tentativo di
mediazione obbligatoria.
Come supra ricordato
l’art. 5 del decreto legislativo 28/10 prevede che chi intenda esercitare in
giudizio un’azione relativa ad una controversia nelle materie indicate dalla
stessa norma sia tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di
mediazione.
L’orientamento
interpretativo (del decr.legisl.28/10) che si ritiene debba essere preferito a
proposito del contenuto formale o sostanziale di tale precetto è per la
soluzione contenutistica, vale a dire che non sia sufficiente, per radicare
l’avveramento della condizione di procedibilità della successiva domanda
giudiziale nei casi di cui al primo comma dell’art.5 cit. la semplice
proposizione della domanda di mediazione alla quale non segua effettivamente la
presenza e la partecipazione (almeno) della parte istante davanti al mediatore.
Il Ministero della
Giustizia già con la circolare 4 aprile 2011 – Regolamento di procedura e
requisiti dei mediatori. Chiarimenti osservava quanto segue:
“Preme evidenziare che
si ritiene non corretto l’inserimento, nel regolamento di procedura di un
organismo di mediazione, di una previsione secondo la quale, ove l’incontro
fissato del responsabile dell’organismo non abbia avuto luogo perché la parte
invitata non abbia tempestivamente espresso la propria adesione ovvero abbia
comunicato espressamente di non volere aderire e l’istante abbia dichiarato di
non volere comunque dare corso alla mediazione, la segreteria dell’organismo
possa rilasciare, in data successiva a quella inizialmente fissata, una
dichiarazione di conclusione del procedimento per mancata adesione della parte
invitata.
Una siffatta previsione
non può, infatti, essere considerata conforme alla disciplina normativa in
esame nei casi di operatività della condizione di procedibilità di cui
all’art.5 del d.lgs.28/2010.
L’inserimento di tale
previsione nel regolamento di procedura di un organismo di mediazione non può
che essere ritenuta in contrasto con la norma primaria (art.5 del d.lgs
28/2010) che esige che, per determinate materie, deve essere preliminarmente
esperito il procedimento di mediazione: il che postula che si compaia
effettivamente dinanzi al mediatore designato, il quale solo può constatare la
mancata comparizione della parte invitata e redigere il verbale negativo del
tentativo di conciliazione. La mediazione obbligatoria è tale proprio in quanto
deve essere esperita anche in caso di mancata adesione della parte invitata e
non può, quindi, dirsi correttamente percorsa ove l’istante si sia rivolto ad
un organismo di mediazione ed abbia rinunciato, a seguito della ricezione della
comunicazione di mancata adesione della parte invitata, alla mediazione.
Ove, invece, si
ritenesse legittima tale previsione regolamentare, si produrrebbe l’effetto,
non consentito, di un aggiramento della previsione che ha imposto l’operatività
della condizione di procedibilità per talune materie.
In realtà, in tale caso,
deve ritenersi che il rilascio da parte della segreteria di un organismo della
dichiarazione di conclusione del procedimento non può assurgere ad atto valido
ed efficace ai fini dell’assolvimento dell’onere di esperire previamente il
tentativo di conciliazione; ciò, in quanto la mancata comparizione anche del
solo istante, dinanzi al mediatore, impedisce di ritenere correttamente
iniziato e proseguito il procedimento di mediazione.
A dare ulteriore
conforto a tale impostazione è la circostanza che ai sensi dell’art.11 del
d.lgs.28/2010 e dell’art.7 del d.m. 180/2010, il mediatore può formulare la
proposta anche in caso di mancata partecipazione di una o più parti al
procedimento di mediazione; in ogni caso, è il mediatore che deve verificare se
effettivamente la controparte non si presenti, essendo tale comportamento
valutabile dal giudice nell’effettivo successivo giudizio, ai sensi dell’art.8,
comma quinto, del d.lgs. 28/2010. E’, inoltre, rilevante considerare che, nel
corso del procedimento di mediazione, il mediatore potrebbe ragionare con
l’unica parte presente sul ridimensionamento o sulla variazione della sua
pretesa da comunicare all’altra parte come proposta dello stesso soggetto in
lite e non del mediatore.
In conclusione: la
previsione, per talune materie, di una condizione di procedibilità comporta che
la mediazione debba essere effettivamente esperita dinanzi al mediatore, sia
pure con le modalità sopra indicate, con la conseguenza che, per ritenersi
esperita la condizione di procedibilità, l’unico soggetto legittimato secondo
legge a redigere il verbale di esito negativo della mediazione è il mediatore e
non la segreteria dell’organismo di mediazione.
Ai fini, quindi, della
corretta applicazioni delle previsioni normative di riferimento, questa
direzione, nell’esercizio dei propri poteri di vigilanza, invita gli organismi
di mediazione ad adeguarsi alla presente circolare nei sensi di cui sopra,
limitando alla sola fattispecie della mediazione volontaria l’applicazione di
una eventuale previsione del regolamento di procedura che abbia contenuto
analogo a quello preso in esame.
Con il successivo D.M. 6
luglio 2011 n. 145 tale orientamento veniva confermato prevedendosi nei casi di
mediazione obbligatoria la necessaria presenza della parte istante al fine di
consentire al mediatore di incontrare almeno tale parte e se del caso accertare
l’effettiva impossibilità di un’ utile prosecuzione dell’esperimento. Solo
all’esito di tale incontro e verbalizzazione l’organismo di mediazione è
abilitato ad attestare l’esito negativo della media conciliazione per la
mancata presenza della parte chiamata.
Poiché non si tratta di
fonte normativa primaria è opportuno uno scrutinio di legittimità di tale
disposizioni che solo se conformi alla legge potranno trovare applicazione da
parte del giudice ordinario.
Ebbene si ritiene la sostanziale
conformità (sia pure con la consapevolezza del relativismo storico della
interpretazione normativa, che per quanto ci occupa deve confrontarsi con una
cultura nazionale ancora largamente distante dalla media conciliazione)) al
decreto legislativo 28/10 della disposizione che prevede che ove sussiste
obbligatorietà del tentativo di mediazione è necessario che l’invitante si
presenti in ogni caso (vale a dire anche nel caso in cui la parte chiamata non
abbia dato alcuna risposta ovvero abbia dichiarato di non avere interesse a
presenziare al tentativo di media conciliazione) davanti al mediatore.
Ciò in quanto deve
essere il mediatore ad accertare ed attestare la mancata comparizione della
controparte e la conclusione negativa del procedimento di mediazione.
Diversamente opinando si
correrebbe il rischio, specialmente nell’attuale periodo di ancora diffusa
diffidenza verso l’istituto della mediazione, di prestare il fianco a condotte
delle parti non corrette (in quanto sostanzialmente aventi lo scopo di
bypassare tout court la mediazione ovvero, che è lo stesso, di espropriare
surrettiziamente il mediatore delle funzioni che la legge gli attribuisce).
Tali condotte si possono
articolare nei modi più vari, ad esempio con scambio di corrispondenza fra le
parti che, al di fuori del procedimento di mediazione, si diano reciprocamente
atto della impossibilità o inutilità della procedura di mediazione; con
comunicazioni di analogo contenuto dirette all’organismo di mediazione e simili
(va segnalato a proposito la recente modifica del regolamento dell’Organismo
Forense di Roma nel quale è stato introdotta all’art.13 una disposizione che
non merita in questa sede specifica ed approfondita valutazione ma che potrebbe
risultare non in linea con la necessità che il tentativo di mediazione sia
esperito, in modo sostanziale e non meramente formale, davanti al mediatore ed
ad opera di questi. Nel caso in esame erano presenti non le parti personalmente
(in questo caso sarebbe più esatto dire, trattandosi di persone giuridiche,
attraverso i loro organi), ma i loro avvocati.
Non è possibile dire
circa i poteri e la rappresentatività di essi difensori non essendovi
sufficienti indicazioni in atti. E del resto la materia della rappresentanza
delle parti (specialmente, ma non solo, di quelle giuridiche) davanti al
mediatore è materia fluida e controversa, in quanto non disciplinata dal
decreto legislativo 28/10.
Si può, per quanto qui
interessa, ipotizzare e concedere che avessero gli usuali (informali) poteri
rappresentativi degli avvocati in mediazione.
Il vero problema è che
quand’anche il difensore della parte istante fosse stato munito dei più ampi
poteri rappresentativi, di fatto la sua presenza veniva sterilizzata e resa
vana, ridotta a non più di un mero nuncius, dalla preventiva comunicazione
espressa ed univoca del suo cliente, diretta al mediatore, con la quale la srl
A. in modo tranciante e definitivo dichiarava che non sarebbe comparsa
ritenendo fallito l’esperimento di mediazione.
Tale dichiarazione costituiva
un limite formidabile per qualsiasi attività dell’avvocato della parte istante
(srl A.) che non avrebbe potuto, senza entrare in plateale contraddizione con
la volontà del suo cliente, essendo peraltro ciò preclusogli oltre che dal buon
senso e dalla deontologia anche dalle comuni norme regolanti il mandato,
aggiungere o modificare alcunché alla chiara e tranciante (manifestazione di)
volontà di chiusura dell’esperimento inviata al mediatore dalla ricorrente. Ne
deriva che, presente la parte convenuta in mediazione, non lo era,
nell’accezione sostanziale conforme al dettato dell’art.5 del decr.lgsl.28/10,
la parte istante. Situazione ancor più grave di quella presa in considerazione
dal D.M. 145/2010 che non arriva a prendere posizione sul caso in cui in
presenza della parte convocata la sia la parte istante a non comparire e ciò
per la elementare ragione che in questo caso è di palmare evidenza la
irritualità del procedimento di mediazione).
Ciò è dimostrato, ad
abundantiam, dalla inevitabile circostanza che il mediatore non era in grado di
svolgere e di fatto non svolgeva alcuna attività se non quella diretta a
dichiarare chiuso il procedimento.
Ci può chiedere, per
completezza, se non sia ostativa a siffatta interpretazione della norma il disposto
dell’art.8, 5° comma decr.lgsl.28/10
In altre parole si
potrebbe sostenere che una volta presentata la domanda di mediazione presso un
organismo iscritto nel registro del Ministero sia stata con ciò solo
soddisfatta la condizione imposta dalla legge per la procedibilità della
domanda giudiziale (l’art.5 primo comma decr.cit. prevede nel caso che il
giudice rilevi non esperito il procedimento di mediazione l’assegnazione di un
termine “per la presentazione della domanda di mediazione”). E che le conseguenze
della mancata comparizione delle parti e quindi anche di quella istante e non
soltanto di quella convocata in mediazione siano regolate esaustivamentez
dall’art.8 quinto comma cit. del decr.lgsl.20/10.
Tale interpretazione non
convince.
Per due ordine di
ragioni, una letterale e l’altra sistematica.
La prima è che il
giudice assegna il termine di cui sopra (per proporre la domanda di mediazione)
solo all’esito del concreto accertamento che la procedura di “mediazione non e’
stata esperita”.
E che cosa sia la
mediazione è la stessa legge a spiegarlo nell’incipit dell’art.1 del
decr.lgsl.28/10: l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale
e finalizzata ad assistere due o piu’ soggetti sia nella ricerca di un accordo
amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di
una proposta per la risoluzione della stessa.
E del resto la stessa
norma (art.5 prima comma decr.lsg.28/10) che fonda la condizione di
procedibilità si esprime nello stesso modo affermando che il soggetto onerato
e’ tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione .
Ne consegue che al fine
di poter ritenere esperita la mediazione è necessario che il mediatore abbia
potuto svolgere quanto gli spetta senza preclusioni formali, sia pure se del
caso in forma minimale come nel caso dell’accertamento che non vi sono le
condizioni per procedere oltre o per giungere ad un accordo.
Mentre la funzione
affidata alle norme del citato art.8 quinto comma del decr.lgsl.20/10 è più
generale come di deterrenza contro la mancata comparizione delle parti (anche
dell’istante non comparso nella mediazione non obbligatoria) ed in particolare
dei convocati per i quali, anche nelle materie di cui all’art.5 primo comma
decr.lgsl.28/10, non ha, ovviamente, alcuna efficacia la prospettiva della
improcedibilità conseguente alla mancata comparizione.
In definitiva e
concludendo:
la mancata comparizione
(ingiustificata, come nel caso di specie) dell’istante nel procedimento di
mediazione obbligatoria comporta la improcedibilità della domanda (con la
distinzione di cui al paragrafo che segue);
la semplice
presentazione della domanda di mediazione obbligatoria, alla quale non segua la
effettiva presentazione della parte istante davanti al mediatore, non soddisfa
il requisito minimo di legge perché possa affermarsi, nel giudizio susseguente,
esperito il procedimento di mediazione e verificatasi la condizione di
procedibilità dell’azione;
all’opposto, una volta
che la parte istante si sia presentata davanti al mediatore, con la presenza o
meno della parte convocata, ed in particolare in presenza di quest’ultima,
laddove non siano previsti né siano stati frapposti impedimenti pregiudiziali e
formali all’attività del mediatore (come nel caso che il predetto non possa neppure
aprire la discussione con la parte o le parti), non è mai dato al giudice un
sindacato contenutistico che possa sfociare in un giudizio di mancato
esperimento del procedimento di mediazione; ferma restando la valutazione ed i
provvedimenti del giudice in ordine alle parti non comparse nella mediazione
obbligatoria e delegata per gli effetti di cui all’art.8, 5° comma del
decr.lgsl.28/10;
la presenza nel
procedimento di mediazione, in luogo delle parti, di soggetti, avvocati o meno,
che le rappresentano è sempre ammessa a prescindere dalle modalità del
conferimento del potere rappresentativo. Ed invero va considerato che nessuna
norma impone che nella media-conciliazione il conferimento della rappresentanza
avvenga con specifiche forme (scrittura privata autenticata o atto pubblico)
mentre è certo che alla mediazione si applicano le norme di portata generale di
cui agli artt.1392 e 1393 cc (per cui il conferimento del potere
rappresentativo ha il solo limite di seguire la forma dell’atto da compiere).
Laddove il rappresentante della parte istante nella mediazione obbligatoria,
come nel caso in esame, sia stato ridotto a mero nuncius la procedura di
mediazione, ai fini della procedibilità dell’azione giudiziale, non può
ritenersi ritualmente esperita.
Le conseguenze del
mancato valido esperimento del tentativo di media conciliazione.
Occorre distinguere il
caso in cui l’esperimento di mediazione sia stato attivato prima della causa da
quello in cui il giudice, rilevato alla prima udienza che la mediazione obbligatoria
non è stata esperita, abbia assegnato alle parti ai sensi dell’art. 5 decreto
lgs. 28/2010 il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda
di mediazione.
In questo secondo caso,
laddove il procedimento di mediazione non venga esperito o che è lo stesso non
venga esperito validamente, ne discende, senza possibilità alternative, la
improcedibilità della domanda, senza che possa essere concessa alle parti
un’ulteriore possibilità di reintrodurre il tentativo di mediazione.
Ciò semplicemente in
quanto la legge non prevede (eventualità produttiva di ritardi nella
trattazione della causa) la concessione ad oltranza da parte del giudice di
termini per l’introduzione del procedimento di mediazione.
Nel caso in esame
l’esperimento di mediazione è stato introdotto prima della causa.
Essendo inefficace per
la ragione anzidetta, tale situazione va senz’altro parificata a quella in cui
l’esperimento di mediazione non sia stato tout court attivato con la
conseguenza che va assegnato alle parti termine di giorni quindici dalla
comunicazione della cancelleria della presente ordinanza per esperire (questa
volta validamente) il procedimento di mediazione obbligatoria.
La domanda di sequestro
giudiziario.
Occorre prendere
posizione innanzitutto sulla procedibilità della domanda in relazione al
diritto vigente
È utile premettere che
la norma non esprime un chiaro riferimento alla mediazione obbligatoria, come
rende evidente sia il tenore letterale (mediazione senza ulteriore
specificazione) e sia la sua collocazione al terzo comma dell’art. 5
decr.lgsl.28/10 dopo la previsione della mediazione obbligatoria (primo comma)
e di quella delegata (secondo comma).
Cionondimeno la
problematica in esame assume un qualche serio significato solo in riferimento al
primo caso essendo da escludere che l’esistenza o meno di percorsi volontari di
mediazione possa in qualche modo condizionare l’emissione di provvedimenti
cautelari.
Una prima possibile
soluzione alla non perspicua formulazione della norma è che l’emissione di un
provvedimento cautelare (nelle materie di cui al primo comma dell’art.5
decr.lgsl.28/10) debba essere necessariamente preceduta dall’attivazione del
procedimento di mediazione e che tuttavia il giudice possa anche nelle more
della sua conclusione emettere il provvedimento cautelare.
Questa interpretazione
ha un debole fondamento logico.
Infatti da una parte
condizionare l’emissione di provvedimenti urgenti (o la trascrizione di una
domanda giudiziale) alla previa proposizione della domanda di mediazione
costituisce un irragionevole ritardo che si frappone fra colui che ha la
necessità e l’urgenza di attingere un provvedimento o porre in essere un atto
che lo cauteli ed il provvedimento o l’atto stesso.
Dall’altra non si
comprende quale utilità possa avere la semplice proposizione della domanda di
mediazione avulsa da quello che è il suo scopo sostanziale, vale a dire il
raggiungimento dell’accordo (ben diverso infatti è il meccanismo della
improcedibilità di cui all’art.5 primo comma decr.legisl.28/10 che viene
rimosso non dalla semplice proposizione della domanda, come si è cercato di
chiarire supra).
All’opposto, la norma
potrebbe essere interpretata nel senso che l’area dei provvedimenti cautelari è
indifferente, anche nei casi di mediazione obbligatoria (in ogni caso), alla
mediazione ed in particolare che alla concessione di uno di essi non osta che
sia o meno in corso il procedimento di mediazione.
Tale interpretazione è
senz’altro preferibile seppure non si possono nascondere alcune discrasie nel
sistema non ben coordinato della legge: ad esempio può accadere che ottenuto un
provvedimento cautelare in un procedimento ex art.700 cpc il suo carattere
“anticipatorio” esoneri il ricorrente dal proporre la causa di merito e con
essa la preventiva correlata domanda di mediazione obbligatoria; il quarto
comma dell’art.5 del decr.lgsl.28/10: “ I commi 1 e 2 non si applicano: …” non
menziona i provvedimenti cautelari ed urgenti che sono invece disciplinati dal
precedente e menzionato comma terzo).
In definitiva nessuna
interpretazione è esente da incertezze ma il principio che si ritiene di
privilegiare è che l’emissione di un provvedimento cautelare in materia di
mediazione obbligatoria – come pure la trascrizione della domanda giudiziale-
non è condizionata dalla previa introduzione dell’esperimento di mediazione,
che può sussistere o meno senza che da ciò derivi alcun condizionamento
giuridico per il giudice.
Nel caso di specie,
laddove il procedimento di mediazione non dovesse essere ritualmente esperito,
il giudice revocherà il provvedimento di sequestro e dichiarerà improcedibile
l’azione giudiziale.
Il caso concreto.
Va disposto il sequestro
giudiziario dell’azienda di cui al contratto del 22.9.2010 fra srl A. in
persona del suo legale rappresentante pro tempore e … in persona del suo legale
rappresentante pro tempore.
Ed invero, con
accertamento limitato alla fase che ci occupa e per quanto emergente dagli
atti, buona parte delle lagnanze esposte dalla ricorrente sono riscontrate documentalmente
e non smentite dalla resistente se non con labili e non provate argomentazioni.
Si tratta di fatti e
condotte gravi che non consentono la prosecuzione della gestione ad opera della
affittuaria, in attesa di una decisione che stabilisca, anche all’esito della
istruttoria orale, se effettivamente tali inadempimenti – per i quali allo
stato vi sono prove sufficienti- siano tali da giustificare la risoluzione del
contratto.
E’ per tabulas (è
sufficiente riscontrare i bonifici prodotti dalla … con le fatture inviate
dalla locatrice) che non siano stati pagati regolarmente (nel senso che
emergono ingiustificate gravi autoriduzioni) le somme dovute per canoni di
locazione ed acconti dei consumi di energia elettrica, gas ed acqua anticipati
dalla srl A.
Per tali debiliti la
resistente ha accumulato un consistente inaccettabile debito, il cui mancato
pagamento viene messo in relazione alla deficitaria situazione economica della
società.
E’ riduttivo ed errato
valutare la sussistenza di un abuso edilizio sulla base del solo parametro dei
materiali usati e della loro robustezza e inserimento nell’immobile.
Le fotografie in atti
dimostrano inequivocabilmente che si tratta di strutture realizzate per durare
nel tempo, vale a dire tali da creare delle superfici e delle cubature utili
alla permanenza e godimento da parte del pubblico e delle persone.
E’ nota e consolidata la
giurisprudenza che ha rimosso ogni dubbio al riguardo. Nel caso di specie si
tratta di opere realizzate con materiali vari ancorati e collegati fra di loro
ed il suolo che hanno la specifica destinazione di ampliare le utilità
ritraibili dagli immobili e per le quali è necessaria la previa valutazione da
parte dell’autorità deputata al controllo dell’utilizzo del territorio (vale a
dire il Comune di Roma).
Non risponde al vero,
come documentato dalla ricorrente, il possesso da parte della stessa, di un
deposito cauzionale di €.120.000 (cfr. pag.3 e 4 memoria replica srl A.).
E’ opportuno senz’altro
evitare che la continuazione della gestione aziendale da parte della resistente
possa provocare pregiudizi ulteriori alla affittante, anche in considerazione
che non si tratta di rapporto esclusivamente rilevante fra le parti ma con
implicazioni che si riverberano nei confronti dell’ente territoriale
concedente.
Va pertanto disposto di
conseguenza con la opportuna nomina di custode esterno alle società.
Il provvedimento, per
opportuna conoscenza, ad esclusione del paragrafo 8, va comunicato
all’organismo di mediazione.
P.Q.M.
a scioglimento della
riserva che precede, visti gli artt.670, 676, nonché 521, 522, 560, 593 cpc,
DISPONE, a favore della
srl A. il sequestro giudiziario dell’azienda di cui al contratto del 22.9.2010
fra srl A. e … costituita dai locali ed aree esterne relativi nonchè da tutti i
beni, arredi, suppellettili, attrezzature, merci etc.
NOMINA custode
giudiziario dell’azienda in oggetto e di quanto in essa contenuto l’avv. … che
procederà, invitate le parti in contraddittorio ma senza che ne sia
indispensabile la presenza, ed occorrendo assistito da personale di sua
fiducia, all’inventario dei beni custoditi nell’azienda;
AUTORIZZA il
custode, successivamente agli incombenti che precedono, all’amministrazione ed
alla gestione ordinaria dell’azienda, disponendo che presenti entro 45 gg e
successivamente ogni sei mesi relazione al Giudice nonché renda il conto ai
sensi di legge; e che richieda autorizzazione al Giudice per tutto quanto di
ulteriore non previsto;
ORDINA alla … in
persona del suo legale rappresentante pro tempore srl di consentire al custode
l’immediata presa di possesso dell’azienda e di ogni altro bene ivi contenuto,
nonché di rilasciare la stessa pena azione esecutiva;
DICHIARA irrituale
ed inefficace il procedimento di mediazione introdotto dalla srl A. ;
CONCEDE alle parti
termine di gg.15 dalla comunicazione della ordinanza per l’introduzione del
procedimento di mediazione obbligatoria;
RINVIA all’udienza
del 28.2.2013 h.10,00.
FARE avvisi alle
parti a mezzo PEC o in mancanza FAX nonché al custode Filano; ed escluso il
paragrafo otto, anche all’organismo di mediazione.
Ostia lì 22.8.2012
Il Giudice
dott.cons.Massimo Moriconi