=> Trib. Siracusa, 14 giugno 2012
Esclusa la natura e la
funzione cautelare dell’istituto della consulenza
tecnica preventiva (1), in merito alla compatibilità
tra tale procedimento con l’istituto
della mediazione si afferma che (2):
- la tesi secondo cui consulenza tecnica preventiva e mediazione perseguano la medesima finalità, così da apparire tra loro alternativi e, quindi, apparendo le norme di cui al d.lgs. 28/2010 non applicabili dove la parte proponga una domanda giudiziale per una CTU preventiva non appare condivisibile (3);
- il legislatore del 2010 non ha previsto, tra i procedimenti sottratti al tentativo obbligatorio di mediazione, quello di cui all’art. 696 bis c.p.c.;
- non convince l’argomento per cui entrambi gli istituti perseguirebbero la medesima finalità e, quindi, sarebbero tra loro alternativi;
- non appare convincente l’assunto per cui vi sarebbe diversità ontologica tra la procedura di mediazione e procedimento di cui all’art. 696 bis c.p.c. in cui l’esito conciliativo viene (se del caso) raggiunto all’esito della consulenza tecnica (4) (5).
PRINCIPIO DETTATO DALLA
PRONUNCIA in tema di mediazione obbligatoria, normativa censurata da C. Cost.
n. 272/2012 (6): appare coerente con la lettera e lo spirito del d.lgs. 28/2010
ritenere che, laddove il ricorso ex art. 696 bis c.p.c. verta su una delle
materie di cui al primo comma dell’art. 5, lo stesso debba essere considerato inammissibile, stante la necessità di
dovere previamente instaurare il tentativo obbligatorio di mediazione. Il
silenzio serbato dal legislatore, in merito alla mancata previsione del
procedimento di cui all’art. 696 bis c.p.c. tra quelli indicati nel comma 4
dell’art. 5, pertanto, va interpretato come una tecnica di disciplina ed
espressione di scelta voluta.
(2) Si veda Rilevanza della giurisprudenza di merito in tema di mediazione precedente a C. Cost. n. 272 del 2012, in
(3) In senso difforme si veda Trib. Varese, decreto 21.4.2011 in Consulenza tecnica preventiva e mediazione,
in Osservatorio Mediazione Civile n. 16/2012 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)
(4) Difatti,
illustra il Giudice, l’art. 8,
comma 4, d.lgs. 28/2010 prevede che il mediatore, quando non possa
precedere direttamente al raggiungimento dell’accordo, si può comunque avvalere
di “esperti inseriti negli albi dei consulenti tecnici presso i tribunali”,
sicché – prosegue – le modalità
procedimentali di raggiungimento dell'accordo in sede conciliativa appaiono
simili a quelle previste dall’art. 696 bis c.p.c.
(5) In senso contrario si
veda Trib. Milano ord. 24.4.2012 in Consulenzatecnica preventiva e mediazione obbligatoria: improcedibilità, esclusione;alternatività, esclusione, in Osservatorio Mediazione Civile n. 92/2012 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com).
(6)
C. Cost. n. 272/12:
incostituzionalità della mediazione obbligatoria per eccesso di delega
legislativa, in Osservatorio Mediazione Civile
n. 128/2012 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com).
Fonte:
Osservatorio Mediazione Civile n. 4/2013
Trib. Siracusa
Sezione II Civile
14 giugno 2012
Il giudice, dott. Fabio Salvatore Mangano
…omissis…
L’art. 5, comma 3, [d.
lgs. 28/2010] (…) afferma che lo svolgimento della mediazione non preclude, in
ogni caso, la concessione dei provvedimenti cautelari e urgenti, mentre il
successivo comma 4 contiene un elenco di provvedimenti sottratti
all’esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione.
Nel citato elenco non è
incluso il procedimento di cui all’art. 696 bis c.p.c., sicché occorre
domandarsi se la superiore elencazione abbia carattere tassativo ovvero
esemplificativo e se, di conseguenza, il silenzio del legislatore sul punto
debba essere interpretato come una lacuna o una tecnica di disciplina (…).
Va esclusa la natura e la
funzione cautelare dell’istituto in parola [Consulenza tecnica preventiva] (…).
Occorre indagare la
compatibilità tra il procedimento previsto dall’art. 696 bis c.p.c. con
l’istituto della mediazione.
(…) La tesi secondo cui “consulenza
tecnica preventiva (696-bis c.p.c.) e mediazione (d.lgs. 28/2010) perseguano la
medesima finalità, introducendo entrambi gli istituti un procedimento
finalizzato alla composizione bonaria della lite, così da apparire tra loro
alternativi e, quindi, apparendo le norme di cui al d.lgs. 28/2010
incompatibili logicamente e, quindi, non applicabili dove la parte proponga una
domanda giudiziale per una CTU preventiva” (Trib. Varese, decreto 21.4.2011; si
veda anche Trib. Pisa 3.8.2011) non appare condivisibile.
In primo luogo milita a sostengo
della tesi contraria l’argomento letterale per cui il legislatore del 2010 non
ha previsto, tra i procedimenti sottratti al tentativo obbligatorio di
mediazione, quello di cui all’art. 696 bis c.p.c.
(…) Peraltro,
l’argomento per cui entrambi gli istituti perseguirebbero la medesima finalità
e, quindi, sarebbero tra loro
alternativi, benché suggestivo, non convince. Invero, la ratio della disciplina
introdotta col d.lgs. n. 28 del 2010 … sarebbe facilmente elusa attraverso la
proposizione di una domanda ex art. 696 bis c.p.c. volta all’esperimento di una
consulenza tecnica preventiva che, in ipotesi di esito negativo della
conciliazione, consentirebbe comunque di precostituire una prova da spendere in
un successivo giudizio di merito.
Si tratta, allora, di
interpretare il senso della asserita alternatività tra la procedura di
mediazione e quella di cui all’art. 696 bis c.p.c. Se l’alternatività deve
intendersi riferita alla fase procedimentale staurata col ricorso ex. Art. 696
bis c.p.c. , la soluzione sarebbe irragionevole oltreché antieconomica. Invero,
in caso di esito negativo della conciliazione ex art. 696 bis c.p.c. (…) il
procedimento di mediazione soffrirebbe della precostituzione di una prova,
ottenuta in sede giudiziale, che minerebbe la terzietà della funzione che la
legge ha voluto assegnare al mediatore. Peraltro in tal modo si otterrebbe un
risultato in palese contrato col principio costituzionale di ragionevole durata
del processo (art. 111 Cost.), laddove i due tentativi di conciliazione non
dovessero raggiungere l’esito sperato della composizione della controversia e
si profilerebbero come una sostanziale ripetizione l’uno dell’altro.
Se invece, l’alternatività
va intesa nel senso che la procedura di cui all’art. 696 bis c.p.c. è
alternativa proprio alla mediazione, di la ché la consulenza tecnica
conciliativa sostituirebbe in toto la procedura disciplinata dal d.lgs.
28/2010, si arriverebbe comunque al risultato paradossale di sottrarre alla
mediazione le stesse controversie che il legislatore ha previsto
“obbligatoriamente” assoggettate alla predetta disciplina (…).
Né appare convincente
l’assunto per cui vi sarebbe diversità ontologica tra il procedimento in cui
l’esito conciliativo viene (se del caso) raggiunto all’esito della consulenza
tecnica, con la procedura di mediazione. L’art. 8, comma 4, d.lgs. 28/2010
prevede, infatti, che il mediatore, quando non possa precedere direttamente al
raggiungimento dell’accordo, si può comunque avvalere di “esperti inseriti
negli albi dei consulenti tecnici presso i tribunali”, sicché le modalità
procedimentali di raggiungimento dell'accordo in sede conciliativa appaiono
simili a quelle previste dall’art. 696 bis c.p.c., anche in ragione della
maggiore duttilità del procedimento non giudiziale instaurato dinanzi al
mediatore.
Infatti, non appare
nemmeno convincente la tesi proposta dal Trib. Milano ord. 24.4.2012, secondo
cui “quanto all’istanza di ATP svolta ex art. 696 bis c.p.c., se ne escluda in
via preliminare l’improcedibilità per mancato pregresso esperimento di
procedimento di mediazione, condizione che si reputa riferita ai soli
procedimenti di natura contenziosa e non già ai procedimenti, quale il
presente, con finalità di conciliazione della lite” (…).
Alla luce di quanto sopra,
appare coerente con la lettera e lo spirito del d.lgs. 28/2010 ritenere che,
laddove il ricorso ex art. 696 bis c.p.c. verta su una delle materie di cui al
primo comma dell’art. 5, lo stesso debba essere considerato inammissibile,
stante la necessità di dovere previamente instaurare il tentativo obbligatorio
di mediazione. Il silenzio serbato dal legislatore, in merito alla mancata
previsione del procedimento di cui all’art. 696 bis c.p.c. tra quelli indicati
nel comma 4 dell’art. 5, pertanto, va interpretato come una tecnica di
disciplina ed espressione di scelta voluta.
...Omissis...
Siracusa, 11 giugno 2011