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Trib. Siena, 25 giugno 2012
La mediazione
obbligatoria, senza violare il diritto di agire in giudizio per la tutela
dei propri diritti e interessi legittimi, introduce un ulteriore strumento
di tutela dei diritti, la cui effettività, potenzialmente non minore di
quella della giurisdizione nell’odierno contesto, necessita rebus sic stantibus del presidio
dell’obbligatorietà, stante la novità dell’istituto.
La prescrizione
legale del previo esperimento della procedura media–conciliativa (I), in
quanto intesa allo scopo della deflazione del contenzioso mediante l’offerta di
un’effettiva ed attuale possibilità di definizione stragiudiziale della
controversia anteriormente alla trattazione della medesima, non può ritenersi
soddisfatta mediante un mero formalistico deposito di domanda cui non
faccia seguito alcun comportamento della parte proponente idoneo a perseguire
né l’instaurazione di un effettivo ed integro contraddittorio di fronte al
mediatore, né l’effettiva fruizione del servizio da quest’ultimo erogato,
che trova il suo corrispettivo nel pagamento delle competenze del mediatore.
Il comportamento
elusivo tenuto dall’attrice opponente nei confronti della prescrizione
legale di un presupposto processuale, costituente norma imperativa
poiché posta a presidio del giusto processo e della sua ragionevole durata
mediante la complessiva deflazione del contenzioso civile, anche nell’interesse
pubblico, integra gli estremi della frode alla legge, che da sempre
l’interpretazione del Supremo Collegio identifica con il perseguimento in via
di fatto di un risultato vietato dalla legge con norma imperativa (II).
(I) Si veda art. 5, comma 1, Decreto
legislativo n. 28 del 2010 aggiornato alla c.d. manovra bis 2011, in Osservatorio Mediazione Civile
n. 2/2011 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com).
(II) Sul punto si veda Cass. n. 63/73, Cass. n. 4414/81,
Cass. n. 302/67.
Fattispecie: opposizione a
decreto ingiuntivo in materia di contratti bancari (deposito bancario,
cassetta di sicurezza, apertura di credito bancario), nel corso della quale, all’esito
della prima udienza, era stato assegnato il termine di cui all’art. 5,
co.1 d.lgs. 28/2010 per la promozione della mediazione
obbligatoria; tuttavia, sebbene le tre persone fisiche parti attrici opponenti,
destinatarie dell’ingiunzione in qualità di fideiussori, avessero conferito
mandato a conciliare ad uno dei loro difensori, questi non risultava avere
proposto alcuna domanda di mediazione in loro nome, bensì soltanto in nome e
per conto della società attrice opponente, ancorché in persona delle tre
predette persone fisiche, sempre menzionate nella sola loro qualità di sue
legali rappresentanti, con la conseguenza che queste ultime, sebbene dotate
della veste processuale di attrici opponenti, non prendevano in alcun modo
preso parte alla mediazione obbligatoria. Inoltre, anche la società promotrice
di tale procedura si limitava a depositare una domanda introduttiva di
procedura di mediazione, senza poi prendere parte alla procedura stessa e, peraltro,
senza corrispondere né le competenze del mediatore, né tantomeno le spese
introduttive della procedura, al cui versamento risultava invece avere fatto
luogo la convenuta opposta.
Fonte: Osservatorio
Mediazione Civile n. 111/2012
Tribunale ordinario di Siena,
25 giugno 2012
Sentenza
…Omissis…
Il giudice,
RAGIONI di FATTO
e di DIRITTO
rilevato che
l’eccezione di incompetenza per territorio del giudice adito nella fase
monitoria è stata formulata da parti attrici opponenti senza contestare tutti i
fori alternativi ex art. 20 cpc, in particolare quello del luogo presso il
quale l’obbligazione deve essere adempiuta (il domicilio del creditore
al tempo della scadenza ex art. 1182, co. 3 cpc,
che tra l’altro è appunto Siena);
rilevato
che parti attrici opponenti
neppure deducono che la
clausola inerente alla competenza territoriale del foro in
cui è sita Portoferraio vada interpretata come clausola di foro esclusivo malgrado la contemporanea pattuizione
della competenza di questo Tribunale contenuta nelle
fideiussioni;
ritenuta
pertanto l’inammissibilità dell’eccezione di incompetenza territoriale, così
per come formulata;
rilevato che
all’esito della prima udienza, con ordinanza riservata comunicata a tutte
le parti costituite, era stato
assegnato il termine di cui all’art. 5, co.1 d.lgs. 28/2010
per la promozione della mediazione obbligatoria, nella ricorrenza
dei presupposti per tale statuizione;
rilevato che
detta norma è oggetto di giudizio di legittimità costituzionale in esito all’ordinanza
TAR Lazio 12 aprile 2011, numero 3202, ma che tale circostanza non integra
causa di sospensione necessaria ex articolo 295 c.p.c., poiché secondo la
giurisprudenza di legittimità “il giudice, qualora ritenga rilevante la
questione, [deve] investire a sua volta la Corte costituzionale e
successivamente procedere alla sospensione del giudizio” (Cass. Sez. 2,
Ordinanza n. 24946 del 24/11/2006 Rv. 593752, nonché le ordinanze emesse in
pari data numeri 24947, 24949, 24950)
rilevato che la
norma censurata di illegittimità costituzionale dal TAR Lazio inter Aliis
prescrive il previo esperimento di una procedura per la risoluzione di
controversie civili e commerciali relative a diritti disponibili alternativa
all’azione giudiziale, di fatto notoriamente dispendiosa in termini economici
e, nell’odierna contingenza emergente dalle statistiche Istat nazionali e
locali, di tempo
ritenuto
pertanto che la mediazione obbligatoria, senza violare il diritto di agire in
giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi, introduca un
ulteriore strumento di tutela dei diritti, la cui effettività, potenzialmente
non minore di quella della giurisdizione nell’odierno contesto, necessita rebus
sic stantibus del presidio dell’obbligatorietà, stante la novità dell’istituto
ritenuto per
tali ragioni di non dover sollevare d’ufficio ex art. 23, commi 3 ss. Legge
87/1953, questione di legittimità costituzionale della predetta norma, peraltro
nemmeno sollecitata dalle parti in causa, anche alla luce del fatto che al
punto 9 della propria Risoluzione 13 settembre 2011 n. 2011/2026(INI) il
Parlamento Europeo ha osservato “che i risultati raggiunti, in particolare in
Italia, Bulgaria e Romania, dimostrano che la mediazione può contribuire a una
soluzione extragiudiziale conveniente e rapida delle controversie attraverso
procedure adeguate alle esigenze delle parti”
considerato che l’improcedibilità deve essere rilevata d’ufficio dal giudice
rilevato che nel
caso di specie le tre persone fisiche parti attrici opponenti, destinatarie
dell’ingiunzione in qualità di fideiussori hanno conferito mandato a conciliare
ad uno dei loro difensori, che tuttavia non risulta avere proposto alcuna
domanda di mediazione in loro nome, bensì soltanto in nome e per conto della
s.a.s. attrice opponente, ancorché in persona delle tre predette persone
fisiche, sempre menzionate nella sola loro qualità di sue legali rappresentanti
(docc. 3 attori, 17 convenuti, 21 convenuti)
rilevato che
pertanto queste ultime, sebbene dotate della veste processuale di attrici
opponenti, non hanno in alcun modo preso parte alla mediazione obbligatoria
rilevato che
anche la s.a.s. promotrice di tale procedura, peraltro, si è limitata a
depositare una domanda introduttiva di procedura di mediazione, senza poi prendere
parte alla procedura stessa (lo si desume dal doc. 3 di parte attrice e 21 di
parte convenuta) e senza corrispondere né le competenze del mediatore, né
tantomeno le spese introduttive della procedura, al cui versamento risulta
invece avere fatto luogo la convenuta opposta (doc. 20 di parte convenuta)
rilevato per di
più che nel caso di specie parte attrice opponente ha promosso la procedura di
mediazione senza provocare o procurare la presenza delle parti della presente
lite (i tre attori opponenti persone fisiche) diverse dal convenuto opposto
ritenuto in
punto di diritto che la prescrizione legale del previo esperimento della
procedura media–conciliativa, in quanto intesa allo scopo della deflazione del
contenzioso mediante l’offerta di un’effettiva ed attuale possibilità di
definizione stragiudiziale della controversia anteriormente alla trattazione
della medesima, non possa ritenersi soddisfatta mediante un mero formalistico
deposito di domanda cui non faccia seguito alcun comportamento della parte
proponente idoneo a perseguire né l’instaurazione di un effettivo ed integro
contraddittorio di fronte al mediatore, né l’effettiva fruizione del servizio
da quest’ultimo erogato, che trova il suo corrispettivo nel pagamento delle
competenze del mediatore
ritenuto
pertanto che il comportamento elusivo tenuto dalla Sas attrice opponente
nei confronti della prescrizione legale di un presupposto processuale,
costituente norma imperativa poiché posta a presidio del giusto processo e
della sua ragionevole durata mediante la complessiva deflazione del contenzioso
civile, anche nell’interesse pubblico, integri gli estremi della frode alla
legge, che da sempre l’interpretazione del Supremo Collegio identifica con il
perseguimento in via di fatto di un risultato vietato dalla legge con norma
imperativa (Cass. 11/01/1973, n. 63, conf. Cass. 17 luglio 1981, n. 4414, ma
già Cass. 03/02/1967, n. 302, secondo cui atto in frode alla legge è quello che
tende a “raggiungere fini contrari alla legge o ad ovviare a divieti tassativi
di legge”; tutte le pronunce citate sono state adottate dalle Sezioni Unite
della Suprema Corte)
ritenuto che nel
caso di specie lo scopo di eludere, sul piano sia della sua funzione
processuale sia dei suoi riflessi pecuniari, l’obbligatorietà della
media-conciliazione sia stato efficacemente perseguito da parti attrici
opponenti, in contrasto con la norma imperativa processuale
ritenuto che ne
discenda l’improcedibilità della causa di opposizione a decreto ingiuntivo in
capo a tutti gli attori opponenti
ritenuto che la
presente statuizione abbia forma di sentenza poiché le condizioni di
procedibilità, come riconosciuto dalla giurisprudenza unanime
sull’interpretazione dell’art. 145 d.lgs. 209/2005, incidendo sull’an del diritto di azione, sono idonee a definire la
lite con pronuncia in mero rito, che in difetto di contraria disposizione
di legge non può che avere la forma prescritta dall’art. 279, co.3 n. 2 cpc;
anche Trib. Roma, Sezione Distaccata di Ostia, 26 marzo 2012 ha ritenuto che il
provvedimento con cui il giudice definisce la questione della procedibilità
dell’azione ha natura sostanziale di sentenza;
rilevato che in
ragione dell’assoluta carenza di specifica allegazione e prova circa le somme
asseritamente non dovute, palesata dalla mancanza di elaborati tecnici di
parte, il decreto opposto è già stato munito, nei confronti di tutti gli attori
opponenti, di efficacia esecutiva, sicché non si pone questione circa
l’applicabilità dell’art. 653, co.1 c.p.c.
rilevato ai fini
delle spese di lite che non sussistono gravi ed eccezionali ragioni
per discostarsi dal criterio della soccombenza, pertanto occorre applicare
l’art. 9, co.3 d.l. 1/2012 e la tabella allegata al DM Giustizia 127/2004, in
relazione al valore di causa compreso tra €103.300 ed €258.300
ritenuto che la
definizione in rito, a fronte peraltro della qualità dell’attività difensiva
svolta da parte convenuta, implichi la liquidazione degli onorari nel valore
medio della forcella, tenuto conto che si sono tenute tre udienze, una delle
quali non esauritasi nella discussione ritenuto che, anche alla luce
dell’assoluta inconsistenza ai fini del merito dei documenti attorei, meriti
una proporzionata sanzione ex art. 96, co.3 cpc la condotta dilatoria
concretatasi nella tardiva rinuncia al mandato, inefficace sia perché non vi è
prova che sia stata trasmessa ad alcuno degli attori opponenti, sia comunque ex
art. 85 cpc, e vieppiù nella formulazione e reiterazione di manifestamente
infondata istanza di rinvio per rinuncia al mandato, peraltro non accompagnata
da istanza di rinvio ex art. 281 sexies cpc, ragione quest’ultima per cui
la misura della sanzione va equitativamente contenuta entro il centesimo del
valore di lite in linea capitale
visti gli artt.
281 sexies, 279 e 91 ss. cpc
il
Tribunale definitivamente pronunciando, ogni
contraria domanda, istanza, eccezione e deduzione
reietta o assorbita
PQM
dichiara improcedibile
l’opposizione proposta da parti attrici opponenti --- avverso il decreto
ingiuntivo ---
condanna parti
attrici opponenti … in solido tra loro
1. a
rifondere le spese processuali di parte convenuta BANCA ---
2. al
pagamento di una somma di €--- a favore di parte convenuta BANCA ---
Manda alla
Cancelleria per gli adempimenti di competenza, ivi inclusi quelli conseguenti
alle statuizioni sopra adottate in tema di sanzione pecuniaria.
Siena,
25/06/2012.
Letta in
udienza.
Il giudice
Stefano
Caramellino