Con la Circolare n. 9/2012, il Dipartimento della funzione pubblica
presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha fornito le proprie Linee guida in
materia di mediazione nelle controversie civili e commerciali volte ad
assicurare l'omogenea attuazione della normativa di riferimento da parte delle
pubbliche amministrazioni (1).
Ambito di applicazione della
mediazione civile alle controversie in cui è parte una p.a.
Difatti, come ribadito dalla circolare in parola, tra i
destinatari del d.lgs. n. 28 del 2010 vi sono anche le pubbliche
amministrazioni: “al tentativo facoltativo di
mediazione, previsto per le controversie di cui all'articolo 2
del d.lgs. 28/2010, si aggiunge, come detto, l'obbligo del previo esperimento della procedura nelle controversie indicate nel
successivo articolo 5. La disposizione, nel disciplinare la "condizione di procedibilità e rapporti con il processo", al comma 1 individua le controversie
rispetto alle quali, prima di ricorrere alle vie giudiziali, vi è l'obbligo, anche da parte della
pubblica amministrazione, salvo disposizioni speciali, di esperire
preliminarmente il procedimento di mediazione, ai sensi del medesimo
decreto legislativo”.
Ciò premesso, si ricorda che,
anche alla luce delle disposizioni di cui alla direttiva 2008/52/CE (3), rientrano nel novero delle controversie
disciplinate dal d.lgs. 28/2010 esclusivamente quelle che implichino la
responsabilità della pubblica amministrazione per atti di natura non
autoritativa.
Procedimento.
Quanto al procedimento di
mediazione in cui si a parte una p.a., la circolare n. 9 del 2012 ricorda che gli atti di accesso alla mediazione, non
avendo contenuto giurisdizionale, vanno notificati all'amministrazione
convenuta. Stesso discorso vale per la proposta
di conciliazione.
La circolare ribadisce che la
partecipazione alla procedura di mediazione comporta a carico
dell'amministrazione coinvolta gli oneri previsti dall'articolo 16 del D.M.
n.180/2010.
Inoltre, è stabilito che
l’amministrazione:
- proceda
alla valutazione in concreto sulla convenienza a partecipare al procedimento di
mediazione, provvedendo, ove non intenda
intervenire, a formalizzare con specifico
atto la scelta operata sulla base della propria discrezionalità e, ove
ritenuto opportuno, comunicando tale scelta all'organismo di mediazione;
- ove si ritenga
ipotizzabile una composizione bonaria
della controversia, possa rappresentare all'organo di mediazione
l'eventuale esigenza di “un
termine più congruo” per
permettere all'amministrazione di formulare la richiesta di parere
all'Avvocatura dello Stato e ricevere un eventuale riscontro in merito.
Rappresentanza in mediazione.
Ai sensi dell'articolo 16,
comma 1, lettera f), del decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 165, la sottoscrizione dell’accettazione della
proposta di conciliazione e la rappresentanza dell'amministrazione davanti
all'organismo di mediazione è demandata al dirigente
dell'Ufficio dirigenziale generale competente sulla materia oggetto della
controversia ovvero ad altro dirigente a tal fine delegato (2).
Allo stesso modo, la
valutazione sulla proposta conciliativa è effettuata dal dirigente o
funzionario responsabile, sulla base della delega conferita.
Ruolo dell’Avvocatura dello Stato.
Come noto, l'Avvocatura dello Stato, rispetto alle procedure non
riconducibili alla tutela legale contenziosa in senso stretto, tra cui quella
di mediazione, svolge esclusivamente funzione
consultiva (le amministrazioni, pertanto, “si rivolgono mediante richiesta di parere, all'Avvocatura dello Stato
per un contributo che consenta di addivenire alla soluzione di questioni
tecnico-giuridiche ed interpretative poste alla base della controversia
trattata”).
Trattandosi di procedura non riconducibile alla tutela legale contenziosa
in senso stretto, resta dunque esclusa,
prosegue la circolare, la rappresentanza
processuale e la difesa in giudizio delle amministrazioni patrocinate da parte
dell'Avvocatura dello Stato.
Pertanto,
in linea generale, non è previsto l'intervento dell'Avvocatura dello Stato
laddove l'Amministrazione compaia dinanzi ad un organismo di mediazione.
Tuttavia, la circolare in parola riporta che “in casi assolutamente eccezionali, giustificati dalla particolare rilevanza
della potenziale controversia, l'Avvocatura dello Stato, a fronte della
richiesta avanzata dall'amministrazione interessata, valuta se intervenire
nella procedura di mediazione”; tuttavia, sempre senza sostituire, ma semplicemente affiancando, il rappresentante
dell'amministrazione.
Inoltre, secondo le linee guida, sussiste l'opportunità che “l’amministrazione formuli motivata richiesta
di parere all'Avvocatura
dello Stato, esponendo le proprie valutazioni sulla controversia, nei casi in cui il tentativo di
transazione riguardi controversie di
particolare rilievo, dal punto di vista della materia che ne costituisce l’oggetto
o degli effetti in termini finanziari che ne potrebbero conseguire”.
Ad ogni modo, è in via generale stabilito che l'amministrazione richiede il parere all'Avvocatura dello Stato con
esclusivo riferimento all'ipotesi in cui il dirigente dell'Ufficio dirigenziale
generale competente sulla materia oggetto della controversia (ovvero il
dirigente o funzionario delegato) abbia
proceduto ad una motivata valutazione
della controversia in senso favorevole alla conclusione dell'accordo.
Le linee guida, precisano inoltre che le amministrazioni in favore delle quali l'Avvocatura dello Stato
svolge attività di patrocinio obbligatorio non
possono avvalersi dell'assistenza di avvocati del libero foro.
Riportiamo di seguito il testo della Circolare n. 9/2012, così come pubblicata sul
sito web del Dipartimento della funzione pubblica.
(1) Al riguardo si rileva
esclusivamente che la circolare in parola, per la parte relativa ai chiarimenti
e alle indicazioni di carattere generale, è rivolta a tutte le pubbliche
amministrazioni individuate dall'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo
30 marzo 2001, n. 165 mentre la parte in cui si forniscono indicazioni sulle modalità
procedurali e sulla rappresentanza in giudizio non sono rivolte alle Regioni e
alle autonomie locali, “fermo restando
che i principi espressi possono essere considerati utili criteri applicativi
ove compatibili”.
(2) Sul punto, la circolare
precisa quanto segue.
“Le suddette funzioni possono essere altresì delegate a dipendenti di
qualifica non dirigenziale che, è opportuno, siano dotati di comprovata e
particolare competenza ed esperienza nella materia del contenzioso e in quella
a cui afferisce la controversia. Sulla base di criteri trasparenti ed oggettivi
le amministrazioni individuano preferibilmente dipendenti di area III del
comparto Ministeri o categoria equiparata con formazione di tipo
giuridico-economico, in possesso del titolo di studio della laurea (L)
ovvero del diploma di laurea (DL) o di titoli di studio equiparati (LS ed LM)
che, ove non in possesso della competenza specifica nella materia trattata,
possono essere coadiuvati da personale tecnico o professionale
nell'espletamento della funzione di rappresentanza dell'amministrazione”.
Fonte:
Osservatorio Mediazione Civile n.
108/2012
Circolare n. 9/2012
Alle Amministrazioni
pubbliche
di cui all'art. 1, comma
2, del d.lgs. n. 165/2001
Loro sedi
e, p.c.: All'Avvocatura
generale dello Stato
Ufficio dell'Avvocato
generale
Roma
Al Consiglio nazionale forense
presso il Ministero della
Giustizia
Roma
Oggetto: Linee guida in materia di mediazione nelle controversie civili e
commerciali. Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, recante "Attuazione dell'art. 60 della Legge
18 giugno 2009, n.69 in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione
delle controversie civili e commerciali".
1.Premessa. 2
2. Destinatari 3
3. Definizione e finalità della
mediazione. 3
4. Controversie oggetto di
mediazione. 5
5. Procedimento. 7
a) Aspetti procedurali 7
b) Rappresentanza
dell'amministrazione. 11
6. Organismi di mediazione. 12
7. Spese di mediazione. 12
1.Premessa
L' articolo
60 della legge 18 giugno 2009, n. 69 delega il Governo ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata
in vigore della legge, uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e
di conciliazione in ambito civile e commerciale.
In attuazione della delega è stato adottato il decreto legislativo 4
marzo 2010, n. 28 che
nelle premesse, oltre al predetto articolo 60 della legge 69/2009, richiama la direttiva
2008/52/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008, relativa a determinati
aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.
In attuazione di quanto
disposto dall'articolo 1, comma 2, del predetto d.lgs. 28/2010 è stato adottato
il D.M. 18 ottobre 2010, n. 180 "Regolamento
recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta
del registro degli organismi di mediazione e dell'elenco dei formatori per la
mediazione, nonché l'approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai
sensi dell'articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28".
Nelle fonti normative richiamate non si rinvengono disposizioni
che escludono le pubbliche amministrazioni dall'ambito di applicazione della
disciplina introdotta. Pertanto la normativa in materia di mediazione in ambito
civile e commerciale trova applicazione anche in riferimento al settore
pubblico. L'articolo 1, comma 2, della predetta direttiva
2008/52/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008 [1] prevede che la disciplina recata dalla direttiva medesima "non si estende, in particolare, alla
materia fiscale, doganale e amministrativa né alla responsabilità dello Stato
per atti o omissioni nell'esercizio di pubblici poteri (acta iure imperii)",
deducendo, dunque, a contrario, per quanto
di interesse e come meglio precisato di seguito, che rientrano nel novero delle
controversie disciplinate dal d.lgs. 28/2010 esclusivamente quelle che
implichino la responsabilità della pubblica amministrazione per atti di natura
non autoritativa.
Ciò premesso, si rende
opportuno fornire linee guida per assicurare l'omogenea attuazione della
normativa di riferimento da parte delle pubbliche amministrazioni.
La presente circolare tiene
conto degli approfondimenti svolti negli incontri del gruppo di lavoro, istituito
presso la Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento per gli affari
giuridici e legislativi, a cui hanno partecipato rappresentanti del predetto
Dipartimento, dello Scrivente Dipartimento e dell'Ufficio legislativo del
Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione, del Ministero
dell'economia e delle finanze, del Ministero della giustizia e dell'Avvocatura
dello Stato che, in particolare, si è espressa sulla materia con circolare
interna n. 41/2012.
2. Destinatari
Come anticipato, tra i
destinatari della normativa che si va a trattare vi sono anche le pubbliche
amministrazioni.
La disciplina in argomento è
riconducibile alla materia della "giurisdizione
e norme processuali" che, come noto, in base alla lettera l)
del comma 2 dell'articolo 117 della Costituzione rientra tra quelle oggetto di
competenza legislativa esclusiva dello Stato.
Pertanto la presente circolare,
per la parte relativa ai chiarimenti e alle indicazioni di carattere generale,
è rivolta a tutte le pubbliche amministrazioni individuate dall'articolo 1,
comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.
Per ragioni di competenza e di
autonomia organizzativa, invece, la parte del documento in cui si forniscono
indicazioni sulle modalità procedurali e sulla rappresentanza in giudizio
dell'amministrazione non sono rivolte alle Regioni e alle autonomie locali,
fermo restando che i principi espressi possono essere considerati utili criteri
applicativi ove compatibili.
3. Definizione e finalità
della mediazione
Con finalità deflattive del
contenzioso giudiziale, il legislatore ha introdotto l'istituto della
mediazione come mezzo di risoluzione alternativa delle controversie civili e
commerciali.
La lettera a)
del comma 1 dell'articolo 1 del d.lgs. 28/2010 fornisce la definizione del
concetto di mediazione. Si tratta dell'"attività,
comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere
due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la
composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la
risoluzione della stessa".
L'elemento caratterizzante è
dato dalla finalità di assistenza delle parti nella ricerca di una composizione
non giudiziale di una controversia.
Per controversia è da intendersi la crisi di cooperazione tra
soggetti privati, ovvero tra privati e pubbliche amministrazioni che agiscono
"iure privatorum",
risolubile non soltanto attraverso la netta demarcazione tra torti e ragioni di
ciascuno, ma anche per mezzo di accordi amichevoli che tendano a rinegoziare e
a ridefinire gli obiettivi, i contenuti e i tempi del rapporto di cooperazione,
in vista del suo prolungamento, e non necessariamente della sua chiusura
definitiva. Già nella definizione iniziale viene pertanto esplicitata l'opzione
per una mediazione che sappia abbracciare contemporaneamente forme sia
facilitative (accordo amichevole) che aggiudicative (proposta di
conciliazione). Alle forme facilitative è anzi assegnata una certa preferenza
(v. anche gli articoli 8 e 11), in virtù della loro maggiore duttilità rispetto
ai reali interessi delle parti e della conseguente loro maggiore accettabilità
sociale [2].
Definita la mediazione, il
d.lgs. 28/2010 prevede le controversie civili e commerciali rispetto alle quali
le parti hanno facoltà di avvalersi dell'istituto e quelle, della stessa
natura, per cui il ricorso preventivo alla mediazione è obbligatorio.
In particolare, l'articolo 2,
comma 1, del d.lgs. 28/2010 dispone che "Chiunque può accedere alla mediazione per la
conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti
disponibili, secondo le disposizioni del presente decreto.".
Pertanto, in riferimento alle
controversie civili e commerciali che abbiano ad oggetto diritti disponibili le
parti hanno facoltà di ricorrere alla procedura di mediazione come strumento di
risoluzione alternativa a quella giudiziale.
Nell'ambito del genus delle controversie civili e
commerciali vertenti su diritti disponibili, il d.lgs. 28/2010 individua una species di controversie per cui il tentativo
di mediazione è obbligatorio ed è condizione di procedibilità del processo.
Nello specifico, l'articolo 5
del d.lgs. 28/2010 richiama le controversie in materia di condominio, diritti
reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione,
comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla
circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione
con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti
assicurativi, bancari e finanziari.
Com'è evidente, la normativa
sulla mediazione introdotta dal d.lgs. 28/2010 trova applicazione in
riferimento alle controversie civili e commerciali.
Resta ferma e continua ad applicarsi la disciplina speciale in
materia di conciliazione per le controversie di lavoro prevista dall'articolo
410 c.p.c., così come sostituito dall'articolo 31, comma 1, della legge 4 novembre
2010, n. 183, applicabile anche alle controversie relative ai rapporti di
lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni in considerazione del
comma 9 dello stesso articolo 31 della legge 183/2010 [3] [4].
Rimane altresì esclusa la disciplina relativa alle controversie
riguardanti l'equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole
del processo ai sensi della legge 24 marzo 2001, n. 89 [5], tenuto
conto del fatto che il potere giurisdizionale rientra nell'esercizio
dell'attività amministrativa di natura autoritativa.
4. Controversie oggetto
di mediazione
Come in parte anticipato, ai fini dell'individuazione delle controversie
oggetto di mediazione occorre fare rinvio agli articoli 2 e 5 del d.lgs.
28/2010 e, con specifico riferimento alle pubbliche amministrazioni, al già
richiamato articolo 1, comma 2, della predetta direttiva
2008/52/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008.
L'articolo 2, comma 1, del d.lgs. 28/2010 chiarisce, in linea con
la delega (articolo 60, comma 3, lettera a), della legge 69/2009 [6]) e con
la normativa comunitaria (articolo 1, comma 2, della direttiva 21 maggio 2008,
n. 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell'Unione europea), che
la mediazione ha per oggetto diritti di cui le parti possano disporre.
A tale enunciato, del resto,
corrisponde il limite generale dell'ordine pubblico e del rispetto delle norme
imperative di cui fanno menzione i successivi articoli 12, comma 1, e 14, comma
2, lettera c).
Sono, dunque, da escludere le
controversie che abbiano ad oggetto diritti indisponibili.
Al comma 2 dell'articolo 2 è
poi precisato che la procedura di mediazione disciplinata dal decreto non
esclude il ricorso a istituti già ampiamente sperimentati nella pratica, che
consentono di giungere alla composizione di controversie su base paritetica o
attraverso procedure di reclamo disciplinate dalle carte di servizi, ma che si
differenziano dalla mediazione per il mancato intervento di organismi terzi e
imparziali.
Al tentativo
facoltativo di mediazione, previsto per le controversie di cui
all'articolo 2 del d.lgs. 28/2010, si aggiunge, come detto, l'obbligo
del previo esperimento della procedura nelle controversie indicate nel
successivo articolo 5.
La disposizione, nel
disciplinare la "condizione
di procedibilità e rapporti con il processo", al comma 1
individua le controversie rispetto alle quali, prima di ricorrere alle vie
giudiziali, vi è l'obbligo, anche da parte della pubblica amministrazione,
salvo disposizioni speciali, di esperire preliminarmente il procedimento di
mediazione, ai sensi del medesimo decreto legislativo, o il procedimento di
conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero
il procedimento istituito in attuazione dell'articolo 128-bis del testo unico
delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1°
settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi
regolate.
Si ribadisce che si tratta
delle controversie in materia di condominio, diritti reali, divisione,
successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di
aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e
natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o
con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.
Come detto, con particolare riferimento alle controversie di cui è
parte la pubblica amministrazione, l'articolo 1, comma 2, della richiamata direttiva
2008/52/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008 prevede che la disciplina
della mediazione non si estenda, in particolare, alla materia fiscale, doganale
e amministrativa né alle controversie che abbiano ad oggetto la responsabilità
dello Stato per atti o omissioni nell'esercizio di pubblici poteri.
Rientrano, pertanto, nel novero
delle controversie disciplinate dal d.lgs. 28/2010 esclusivamente quelle che
implichino la responsabilità della pubblica amministrazione per atti di natura
non autoritativa.
5. Procedimento
In ordine al procedimento di
mediazione, si rende opportuno fornire indicazioni sull'attività che
l'amministrazione, come parte attrice o convenuta, è chiamata a svolgere ai
fini dell'eventuale transazione.
Altresì, nel corso degli incontri svolti dal gruppo di lavoro, è
stato evidenziato che l'Avvocatura dello Stato, rispetto alle procedure non
riconducibili alla tutela legale contenziosa in senso stretto, tra cui quella
di mediazione, svolge esclusivamente la funzione consultiva di cui all'articolo
13 del R.D. 30.10.1933, n. 1611, come
assistenza tecnica complementare alla rappresentanza processuale e difesa in
giudizio delle amministrazioni patrocinate.
Si individuano pertanto le
modalità con cui, nell'ambito del procedimento di mediazione, le
amministrazioni si rivolgono, mediante richiesta di parere, all'Avvocatura
dello Stato per un contributo che consenta di addivenire alla soluzione di
questioni tecnico-giuridiche ed interpretative poste alla base della
controversia trattata.
Trattandosi, come detto, di
procedura non riconducibile alla tutela legale contenziosa in senso stretto,
resta esclusa, nell'ambito del procedimento di mediazione, la rappresentanza
processuale e la difesa in giudizio delle amministrazioni patrocinate da parte
dell'Avvocatura dello Stato, sia pur con le precisazioni che seguono.
Resta fermo che le
amministrazioni in favore delle quali l'Avvocatura dello Stato svolge attività
di patrocinio obbligatorio non possono avvalersi dell'assistenza di avvocati
del libero foro.
a) Aspetti procedurali
L'articolo 2 del d.lgs. 28/2010
consente a chiunque di accedere alla mediazione per la conciliazione di una
controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili. Resta ferma
la possibilità di ricorrere a negoziazioni volontarie e paritetiche relative
alle controversie civili e commerciali e alle procedure di reclamo previste
dalle carte dei servizi.
In base all'articolo 4 del
d.lgs. 28/2010, la domanda di mediazione relativa alle predette controversie è presentata
mediante deposito di un'istanza presso un organismo ovvero, in base alla
lettera d) del comma 1
dell'articolo 1 del medesimo decreto legislativo, presso un ente pubblico o
privato, ove può svolgersi il procedimento di mediazione ai sensi del medesimo
decreto. L'istanza deve indicare l'organismo, le parti, l'oggetto e le ragioni
della pretesa.
Non avendo contenuto
giurisdizionale, gli atti di accesso alla mediazione saranno notificati
all'amministrazione convenuta.
Per i casi di cui all'articolo
5 del d.lgs. 28/2010 il previo esperimento della procedura di mediazione è
condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
L'articolo 8 del d.lgs. 28/2010
disciplina il procedimento di mediazione di talché, all'atto
della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell'organismo
designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre quindici
giorni dal deposito della domanda. La domanda e la data del primo incontro sono
comunicate all'altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione,
anche a cura della parte istante.
Il procedimento si svolge senza
formalità presso la sede dell'organismo di mediazione o nel luogo indicato dal
regolamento di procedura dell'organismo.
Il mediatore si adopera
affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della
controversia.
Si ricorda che, dalla mancata partecipazione senza giustificato
motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di
prova nel successivo giudizio ai sensi dell'articolo 116, secondo comma, del
codice di procedura civile [7].
L'amministrazione, pertanto,
procede alla valutazione in concreto sulla convenienza a partecipare al
procedimento di mediazione, provvedendo, ove non intenda intervenire, a
formalizzare con specifico atto la scelta operata sulla base della propria
discrezionalità e, ove ritenuto opportuno, comunicando tale scelta all'organismo
di mediazione.
Il giudice, inoltre, condanna al versamento all'entrata del
bilancio dello Stato, di una somma di importo corrispondente al contributo
unificato dovuto per il giudizio, la parte costituita che, nei casi previsti
dall'articolo
5, non abbia partecipato al procedimento senza giustificato motivo.
Il successivo articolo 11 del
d.lgs. 28/2010 disciplina la fase conclusiva del procedimento di mediazione,
prevedendo che se è raggiunto un accordo amichevole, il mediatore forma
processo verbale al quale è allegato il testo dell'accordo.
Quando l'accordo non è
raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione.
In ogni caso, il mediatore formula una proposta di conciliazione se le parti
gliene fanno concorde richiesta in qualunque momento del procedimento.
La proposta di conciliazione è
comunicata alle parti per iscritto.
Così come per gli atti di
accesso alla mediazione, anche la proposta di conciliazione sarà
notificata all'amministrazione di destinazione che sia parte convenuta.
Le parti fanno pervenire al
mediatore, per iscritto ed entro sette giorni,
l'accettazione o il rifiuto dellaproposta.
In mancanza di risposta nel
termine, la proposta si ha per rifiutata.
Salvo diverso accordo delle
parti, la proposta non può contenere alcun riferimento alle dichiarazioni rese
o alle informazioni acquisite nel corso del procedimento.
Nell'ambito della procedura di
mediazione, si evidenzia l'opportunità che l'amministrazione formulimotivata richiesta
di parere all'Avvocatura
dello Stato, esponendo le proprie valutazioni
sulla controversia, nei
casi in cui il tentativo di transazione riguardi controversie di particolare
rilievo, dal punto di vista della materia che ne costituisce l'oggetto o degli
effetti in termini finanziari che ne potrebbero conseguire anche in riferimento
al numero di controversie ulteriori che potrebbero derivarne, analogamente a
quanto previsto dall'articolo 417-bis,
comma 2, del codice di procedura civile.
Al di fuori dei predetti casi,
l'amministrazione richiede il parere all'Avvocatura dello Stato con esclusivo
riferimento all'ipotesi in cui il dirigente dell'Ufficio dirigenziale generale
competente sulla materia oggetto della controversia ovvero il dirigente o
funzionario delegato abbia proceduto ad una motivata valutazione della
controversia in senso favorevole alla conclusione dell'accordo.
Ove la richiesta di parere
riguardi la proposta di conciliazione, considerata l'esiguità del termine di
sette giorni entro cui accettare o rifiutare la stessa, l'amministrazione
avanza quanto prima la richiesta all'Avvocatura dello Stato nei casi e con le
modalità innanzi indicati.
Sempre in riferimento alla
ristrettezza dei termini di legge entro cui rispondere alla proposta
transattiva, l'amministrazione che, in esito alla trattativa, ritenga
ipotizzabile una composizione bonaria della controversia rappresenta all'organo
di mediazione l'eventuale esigenza di un termine più congruo per permettere all'amministrazione di
formulare la richiesta di parere all'Avvocatura dello Stato e ricevere un
eventuale riscontro in merito, nello spirito dei commi 2 e 3 dell'articolo 8
del d.lgs. 28/2010.
L'amministrazione, nella persona
del dirigente o funzionario responsabile, sulla base della delega conferita,
come di seguito indicato, valuta se accogliere o rigettare la proposta di
conciliazione, anche tenuto conto del parere dell'Avvocatura dello Stato ove
richiesto e pervenuto assicurando comunque il rispetto dei termini della
procedura.
In base al richiamato articolo
11 del d.lgs. 28/2010, se tra le parti è raggiunto l'accordo amichevole ovvero
se tutte le parti aderiscono alla proposta del mediatore ovvero se la
conciliazione non riesce, si forma processo verbale.
Come detto, la procedura di
mediazione rientra tra quelle non riconducibili alla tutela legale contenziosa
in senso stretto cosicché non è previsto l'intervento dell'Avvocatura dello
Stato laddove l'Amministrazione compaia dinanzi ad un organismo di mediazione.
Nel procedimento di mediazione,
pertanto, solo in casi assolutamente eccezionali, giustificati dalla
particolare rilevanza della potenziale controversia, l'Avvocatura dello Stato,
a fronte della richiesta avanzata dall'amministrazione interessata, valuta se
intervenire nella procedura di mediazione in ogni caso non sostituendo ma
affiancando il rappresentante dell'amministrazione.
b) Rappresentanza
dell'amministrazione
Fermo restando quanto detto in
ordine all'attività di patrocinio dell'Avvocatura dello Stato, si precisa
quanto segue.
Ai sensi dell'articolo 16,
comma 1, lettera f), del decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 165, la sottoscrizione dell'accettazione della
proposta di conciliazione e la rappresentanza dell'amministrazione davanti
all'organismo di mediazione è demandata al dirigente dell'Ufficio dirigenziale
generale competente sulla materia oggetto della controversia ovvero ad altro
dirigente a tal fine delegato.
Le suddette funzioni possono
essere altresì delegate a dipendenti di qualifica non dirigenziale che, è
opportuno, siano dotati di comprovata e particolare competenza ed esperienza
nella materia del contenzioso e in quella a cui afferisce la controversia.
Sulla base di criteri
trasparenti ed oggettivi le amministrazioni individuano preferibilmente
dipendenti di area III del comparto Ministeri o categoria equiparata con
formazione di tipo giuridico-economico, in possesso del titolo di studio
della laurea (L) ovvero del diploma di laurea (DL) o di titoli di studio
equiparati (LS ed LM) che, ove non in possesso della competenza specifica nella
materia trattata, possono essere coadiuvati da personale tecnico o
professionale nell'espletamento della funzione di rappresentanza
dell'amministrazione.
Le amministrazioni pubbliche
valutano se assegnare la funzione di rappresentanza ad un Ufficio dirigenziale
già esistente, centralizzando la competenza sulla procedura di mediazione,
ovvero se attribuire la funzione all'Ufficio dirigenziale di volta in volta
competente rispetto alla materia trattata nella controversia.
Ai fini della rappresentanza
nel procedimento di mediazione, le amministrazioni, ove possibile, si avvalgono
degli Uffici territoriali con sede nel luogo in cui si svolge il procedimento di
mediazione.
All'Ufficio individuato per lo
svolgimento della funzione di rappresentanza è data, altresì, la competenza a
produrre la richiesta di parere all'Avvocatura dello Stato secondo i criteri
sopra descritti.
Appare preferibile che le sedi
periferiche di amministrazioni con articolazione sul territorio,
preliminarmente alla richiesta di parere all'Avvocatura dello Stato,
interessino la propria sede centrale.
6. Organismi di
mediazione
Sugli organismi di mediazione
si rimanda al Capo III del d.lgs. 28/2010 (articoli 16-19) e al D.M. 18
ottobre 2010, n. 180, recante il "Regolamento
recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta
del registro degli organismi di mediazione e dell'elenco dei formatori per la
mediazione, nonché l'approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai
sensi dell'articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28",
adottato in attuazione dell'articolo 16, comma 2, del d.lgs. 28/2010.
Ai sensi della lettera d)
del comma 1 dell'articolo 1 del d.lgs. 28/2010 l'organismo di mediazione è
"l'ente pubblico o
privato, presso il quale può svolgersi il procedimento di mediazione ai sensi
del presente decreto".
A garanzia del principio di economicità e come suggerito
dall'Avvocatura dello Stato, anche in relazione ai contenuti della propria
circolare interna n. 41/2012, le pubbliche amministrazioni provvedono alla
scelta dell'organismo di mediazione che comporti minori oneri, avvalendosi, ove
del caso, delle procedure di scelta del contraente previste dal decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e dal relativo Regolamento di esecuzione ed attuazione del D.P.R.
5 ottobre 2010, n. 207.
7. Spese di mediazione
Si rimanda all'articolo 13 del
d.lgs. 28/2010 sulle spese processuali e, in materia di indennità spettante
all'organismo di mediazione, agli articoli 16, comma 2, e 17 dello stesso
decreto legislativo.
Si richiama, altresì, il
predetto D.M. 18 ottobre 2010, n. 180 recante il "Regolamento recante la
determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro
degli organismi di mediazione e dell'elenco dei formatori per la mediazione,
nonché l'approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi
dell'articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28"
che, come già detto, è stato adottato in attuazione del comma 2 dell'articolo
16 del d.lgs. 28/2010.
Si evidenzia che la
partecipazione alla procedura di mediazione comporta a carico
dell'amministrazione coinvolta gli oneri previsti dall'articolo 16 del D.M.
n.180/2010.
Il Ministro per la pubblica
amministrazione
e la semplificazione
[1] V. l'articolo 1, comma 2, della direttiva
2008/52/CE che ne
definisce l'obiettivo e l'ambito di applicazione secondo cui: "La presente direttiva si applica,
nelle controversie transfrontaliere, in materia civile e commerciale tranne per
i diritti e gli obblighi non riconosciuti alle parti dalla pertinente legge
applicabile. Essa non si estende, in particolare, alla materia fiscale,
doganale e amministrativa né alla responsabilità dello Stato per atti o
omissioni nell'esercizio di pubblici poteri (acta iure imperii).".
[3] L'articolo 31, comma 9, della legge 183/2010 prevede che: "Le disposizioni degli articoli 410,
411, 412, 412-ter e 412-quater del codice di procedura civile si applicano
anche alle controversie di cui all' articolo 63, comma 1, del decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 165. Gli articoli 65 e 66 del decreto legislativo
30 marzo 2001, n. 165, sono abrogati.". L'articolo 63, comma 1, del d.lgs.
165/2001 così dispone: "Sono
devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le
controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche
amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative
ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti
l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi
dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le
indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano
in questione atti amministrativi presupposti. (…).".
[4] La direttiva 21 maggio 2008, n. 2008/52/CE del Parlamento europeo
e del Consiglio dell'Unione europea, che disciplina alcuni aspetti della
mediazione in materia civile e commerciale e in attuazione della quale è stato
adottato il d.lgs. 28/2010, al decimo considerando precisa che la mediazione
non dovrebbe applicarsi: "ai
diritti e agli obblighi su cui le parti non hanno la facoltà di decidere da
sole in base alla pertinente legge applicabile. Tali diritti ed obblighi sono
particolarmente frequenti in materia di diritti di famiglia e del lavoro".
[5] Si tratta della c.d. Legge Pinto recante "Previsione di equa riparazione in
caso di violazione del termine ragionevole del processo e modifica dell'
articolo 375 del codice di procedura civile".
[6] L'articolo 60, comma 3, lettera a) della legge 69/2009
prevede che: "Nell'esercizio
della delega di cui al comma 1, il Governo si attiene ai seguenti princìpi e
criteri direttivi:
a) prevedere che la
mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su
diritti disponibili, senza precludere l'accesso alla giustizia;".
[7] L'articolo 8, comma 5, del d.lgs. 28/2010 dispone che: "Dalla mancata partecipazione senza
giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti
di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'articolo 116, secondo comma, del
codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei
casi previsti dall'articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza
giustificato motivo, al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una
somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.".
AVVISO. Il testo riportato non riveste carattere di ufficialità.