La controversia nella quale è stato chiesto l’accertamento di una servitù a favore del fondo di parte attrice a carico di un fondo del condomino convenuto rientra nell’ambito dei diritti reali e non delle cause condominiali (circoscritte a quelle relative agli artt. 1117 e ss. c.c.). Tale interpretazione, in luogo di quella “soggettiva” (ovvero che qualifica come condominiali tutte le cause ove una delle parti sia un condomino) appare maggiormente conforme all’art. 5, primo comma d.lgs. n. 28 del 2010 che ha distinto le materie richiamando la distinzione codicistica, fondata sul dato oggettivo della materia trattata e non sulla qualità delle parti (1) (2).
La causa è stata instaurata con il deposito di ricorso ex art. 702 bis c.p.c.; il procedimento sommario di cognizione non rientra tra quelli per i quali è esclusa la c.d. mediazione obbligatoria (artt. 5 c. 1 e 4 d.lgs. 28/2010): esso non ha finalità deflative ma acceleratorie e tale funzione non risulta compromessa dalla previsione, anche per questo tipo di procedimenti, della c.d. mediazione obbligatoria (3).
Non è possibile trascrivere né la domanda di mediazione (atteso che l’art. 2653 c.c. (4) con elencazione tassativa, ha riguardo unicamente alle domande giudiziali), né direttamente il verbale di mediazione (essendo prevista unicamente la possibilità di trascrivere l’accordo conclusivo di mediazione previa autenticazione delle sottoscrizioni da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato). Ne consegue che per i diritti reali la mediazione dovrà sempre essere “doppiata” dal giudizio ordinario atteso che, in caso contrario, l’attore vittorioso non potrebbe comunque trascrivere direttamente né il verbale di avvenuta positiva mediazione (se non previa autenticazione delle sottoscrizioni da parte di un pubblico ufficiale a ciò abilitato), né giovarsi dell’effetto prenotativo della domanda di mediazione (non trascrivibile).
Il soggetto procedente si troverà costretto, come naturale conseguenza della possibilità di trascrivere sia la domanda di mediazione che direttamente il relativo verbale, a sopportare i costi sia della mediazione sia del contributo unificato, in contrasto con gli artt. 24 e 3 Cost. La mediazione può essere o obbligatoria o onerosa (5) (6); se è entrambe le cose è incostituzionale.
Tale questione di legittimità costituzionale dell’at. 5 d.lgs. n, 28 del 2010 e dell’art. 16 d.m. n. 180 del 2010 in relazione agli artt. 3 e 24 Cost. (7) (8) non è manifestamente infondata.
(1) Si veda Decreto legislativo n. 28 del 2010 aggiornato alla c.d. manovra bis 2011, in Osservatorio Mediazione Civile n. 2/2011 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com).
(2) Si veda G. Spina, Ambito applicativo della mediazione obbligatoria: interpretazione oggettiva o soggettiva?, in Osservatorio Mediazione Civile n. 42/2012 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com).
(3) Si riporta il testo dell’art. 702-bis c.p.c.
Nelle cause in cui il tribunale giudica in composizione monocratica, la domanda può essere proposta con ricorso al tribunale competente. Il ricorso, sottoscritto a norma dell’articolo 125, deve contenere le indicazioni di cui ai numeri 1), 2), 3), 4), 5) e 6) e l’avvertimento di cui al numero 7) del terzo comma dell’articolo 163.
A seguito della presentazione del ricorso il cancelliere forma il fascicolo d’ufficio e lo presenta senza ritardo al presidente del tribunale, il quale designa il magistrato cui è affidata la trattazione del procedimento.
Il giudice designato fissa con decreto l’udienza di comparizione delle parti, assegnando il termine per la costituzione del convenuto, che deve avvenire non oltre dieci giorni prima dell’udienza; il ricorso, unitamente al decreto di fissazione dell’udienza, deve essere notificato al convenuto almeno trenta giorni prima della data fissata per la sua costituzione.
Il convenuto deve costituirsi mediante deposito in cancelleria della comparsa di risposta, nella quale deve proporre le sue difese e prendere posizione sui fatti posti dal ricorrente a fondamento della domanda, indicare i mezzi di prova di cui intende avvalersi e i documenti che offre in comunicazione, nonché formulare le conclusioni. A pena di decadenza deve proporre le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito che non sono rilevabili d’ufficio.
Se il convenuto intende chiamare un terzo in garanzia deve, a pena di decadenza, farne dichiarazione nella comparsa di costituzione e chiedere al giudice designato lo spostamento dell’udienza. Il giudice, con decreto comunicato dal cancelliere alle parti costituite, provvede a fissare la data della nuova udienza assegnando un termine perentorio per la citazione del terzo. La costituzione del terzo in giudizio avviene a norma del quarto comma.
(4) Si riporta il testo dell’art. 2653 c.c.
Devono parimenti essere trascritti:1) le domande dirette a rivendicare la proprietà o altri diritti reali di godimento su beni immobili e le domande dirette all'accertamento dei diritti stessi.
La sentenza pronunciata contro il convenuto indicato nella trascrizione della domanda ha effetto anche contro coloro che hanno acquistato diritti dal medesimo in base a un atto trascritto dopo la trascrizione della domanda;
2) la domanda di devoluzione del fondo enfiteutico.
La pronunzia di devoluzione ha effetto anche nei confronti di coloro che hanno acquistato diritti dall'enfiteuta in base a un atto trascritto posteriormente alla trascrizione della domanda;
3) le domande e le dichiarazioni di riscatto nella vendita di beni immobili .
Se la trascrizione di tali domande o dichiarazioni è eseguita dopo sessanta giorni dalla scadenza del termine per l'esercizio del riscatto, restano salvi i diritti acquistati dai terzi dopo la scadenza del termine medesimo in base a un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda o della dichiarazione;
4) le domande di separazione degli immobili dotali e quelle di scioglimento della comunione tra coniugi avente per oggetto beni immobili.
La sentenza che pronunzia la separazione o lo scioglimento non ha effetto a danno dei terzi che, anteriormente alla trascrizione della domanda, hanno validamente acquistato dal marito diritti relativi a beni dotali o a beni della comunione;
5) gli atti e le domande che interrompono il corso dell'usucapione di beni immobili.
L'interruzione non ha effetto riguardo ai terzi che hanno acquistato diritti dal possessore in base a un atto trascritto o iscritto, se non dalla data della trascrizione dell'atto o della domanda.
Alla domanda giudiziale è equiparato l'atto notificato con il quale la parte, in presenza di compromesso o di clausola compromissoria, dichiara all'altra la propria intenzione di promuovere il procedimento arbitrale, propone la domanda e procede, per quanto le spetta, alla nomina degli arbitri.
(5) Si veda art. 16 d.m. n. 180 del 2010 aggiornato alle modifiche introdotte dal d.m. n. 145 del 2011, in Osservatorio Mediazione Civile n. 4/2011 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com).
(6) In argomento si veda Corte Cost. n. 67 del 1960.
(7) Si riporta il testo dell’art. 3 Cost.
Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese.
(8) Si riporta il testo dell’art. 24 Cost.
Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.
La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.
Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione.
La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari.
Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 44/2012
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)